La hipoteca unilateral y el proyecto e-notario
| Autor | Manuel González Meneses |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 17 - 28 |
Una de las piezas claves del sistema proyectado para la formalización de préstamos hipotecarios sin la presencia física del Banco en la notaria es el otorgamiento de hipotecas del tipo «hipoteca unilateral».
Se trata de una figura prevista desde hace tiempo en la legislación hipotecaria y de la que se ha hecho sólo un uso ocasional (normalmente para garantizar el pago de deudas tributarias aplazadas o la posible responsabilidad de un contratista frente a la Administración).
Desde la primera Ley Hipotecaria existe una norma -ahora el siglo. 138 LH- que nos dice que «Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan...». Tras la reforma de 1944-46, contamos además con un art. 141 de la Ley Hipotecaria que dispone: «En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.
Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó».
El art. 237 del Reglamento Hipotecario desarrolla esta norma exigiendo que el requerimiento del párrafo 2.° del art. 141 LH determine expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó, y exigiendo además el otorgamiento de escritura cancelatoria por el dueño que pretende la cancelación de la hipoteca no aceptada.
En relación con este precepto interesa señalar lo siguiente:
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Sin entrar ahora en mayores disquisiciones doctrinales (si se trata de un mero «consentimiento formal» de alcance sólo registral, de una «reserva de rango registral», de una constitución de hipoteca bajo condición suspensiva, de una mera expectativa de nacimiento del derecho de hipoteca bajo conditio inris, de la constitución de un derecho de hipoteca por acto dispositivo unilateral quedando pendiente de la aceptación del acreedor sólo la adquisición de este derecho por el mismo(1)), es posible que una hipoteca sea constituida e inscrita en virtud de un «acto unilateral» del dueño de la finca hipotecada, es decir, en virtud de un negocio en el que no ha tenido intervención el acreedor beneficiario de la garantía.
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La aceptación del acreedor garantizado se hace constar en el Registro mediante «nota marginal», es decir, nota al margen de un asiento principal que es, precisamente, el de la inscripción de hipoteca. Es decir, la hipoteca de constitución unilateral se inscribe en el Registro aun antes de haber sido aceptada por el acreedor.
Esta cuestión es muy importante: la «constitución unilateral de hipoteca» no es un «negocio bilateral incompleto» pendiente de ratificación y que no se puede inscribir hasta que no recae la aceptación, es decir, el consentimiento negocial de una de las partes, como sucedería con un contrato de compraventa otorgado unilateralmente por la parte vendedora.
Pensemos con más detenimiento lo que sucede en el ejemplo propuesto de una compraventa otorgada unilateralmente: mientras no recae el consentimiento de la parte compradora, no podría hablarse de contrato de compraventa, sino que existiría tan sólo una «oferta de venta». Y por ello sólo en el momento de aceptarse semejante oferta por la parte compradora existiría contrato de compraventa, sin ninguna eficacia retroactiva al momento de la oferta del vendedor (la cuestión puede ser muy importante a los efectos de una posible colisión con derechos de terceros).
No obstante, si el vendedor no se limita a ofrecer la venta sino que al mismo tiempo acepta esa oferta diciendo actuar al mismo tiempo en nombre de la parte compradora como su mandatario verbal, tendríamos un supuesto de actuación en nombre ajeno sin poder (al menos, a efectos notariales y registrales), que puede surtir efectos de conformidad con el artículo 1.259 CC si el negocio es ratificado por el supuesto representado (la parte compradora) antes de haber sido revocado por la otra parte (es decir, por el propio vendedor que decía actuar en nombre de las dos partes). Los efectos de esta posible ratificación del negocio hecho en nombre ajeno sin poder se entiende que se retrotraen (a diferencia de lo que sucedería con una simple oferta de venta) al momento de celebración del negocio por el pretendido representante, pero ello siempre y cuando la contraparte no haya revocado su declaración y, sobre todo, sin perjuicio de los posibles derechos adquiridos por terceros en el tiempo intermedio.
Así, si durante el lapso de tiempo que media entre la celebración del negocio unilateral de compraventa y la ratificación del mismo por la parte compradora, se embarga el bien objeto del mismo por deudas del vendedor, el embargo sería plenamente eficaz. La DGRN ha aplicado esta doctrina en alguna resolución (2 de diciembre de 1998) con todo rigor, incluso en casos en que el autocontratante no era un simple sedicente mandatario verbal de la parte compradora sino un apoderado del mismo en escritura, pero sin haberse autorizado en la escritura de poder la posibilidad de la autocontratación por el apoderado(2).
Pues bien, nada de esto sucede en la hipoteca constituida unilateralmente del art. 141 LH:
- Por una parte, la retroactividad de los efectos de esta hipoteca a la fecha de su inscripción inicial una vez que recae la aceptación del acreedor beneficiario es total, es decir, también opera en perjuicio de cualesquiera derechos de terceros. Así, esta hipoteca supone claramente una reserva de rango registral a favor del acreedor garantizado desde la fecha de su inscripción para el caso de que la misma llegue a ser aceptada (y no sólo desde la fecha de la nota marginal de constancia de la aceptación). Cualquier acto dispositivo del titular registral o embargo decretado contra el bien en cuestión con posterioridad a la inscripción inicial de la hipoteca unilateral está subordinado sustantiva y registralmente al derecho del acreedor favorecido por dicha hipoteca una vez que éste acepta y su aceptación es anotada en el Registro. Así, dice claramente el precepto en estudio que los efectos de la nota marginal de constancia de la aceptación del acreedor se retrotraerán a la fecha de constitución de la hipoteca, es decir, a la fecha de su inscripción como hipoteca unilateral.
- Tampoco es posible que el constituyente unilateral de la hipoteca se eche atrás de forma discrecional, como lo puede hacer el mero oferente de cualquier contrato mientras no recae la aceptación de la otra parte o la persona que contrató con una persona que actuó en nombre ajeno sin poder mientras no recae la ratificación por parte del pretendido representado. Así, esta hipoteca unilateral, aun antes de haber sido aceptada por el acreedor, no es libremente revocable por el constituyente. La revocación de esta hipoteca unilateral no aceptada requiere: primero, que el acreedor sea requerido para su aceptación (se entiende, fehacientemente -la DGRN en R de 3 de junio de 2000 ha interpretado además de forma rigurosa el requisito de este requerimiento formal de aceptación, que no simple notificación de la existencia de la hipoteca(3)-); y segundo, que haya transcurrido un plazo de dos meses desde la fecha de tal requerimiento sin que el acreedor haya hecho constar en el Registro su aceptación. Luego la revocación y consiguiente cancelación de la hipoteca unilateral a instancia del constituyente no es posible mientras el acreedor beneficiario no tiene conocimiento de la existencia de la hipoteca y no ha dejado pasar un determinado plazo sin hacer constar en el Registro su aceptación.
Al respecto, es muy importante tener en cuenta que el plazo de dos meses que establece este precepto no se cuenta desde el momento en que la hipoteca ha quedado inscrita, sino desde el momento en que se ha requerido al acreedor para que la acepte. De manera que es perfectamente posible que esta hipoteca unilateral sea aceptada por el acreedor después de los dos meses siguientes a su inscripción y aun después de años desde su inscripción mientras no haya sido requirido formalmente para manifestar su aceptación(4).
Incluso, es perfectamente posible que el acreedor acepte transcurridos ya los dos meses desde que fue requerido para ello si en el mientras tanto el constituyente no ha instado todavía la cancelación registral de la hipoteca.
Todo ello, como digo, distingue claramente el caso de la constitución unilateral de hipoteca de cualquier supuesto de mera oferta negocial o de negocio incompleto por falta de ratificación por un representado.
En definitiva, la clave de este peculiar régimen parece encontrarse en la idea de que el negocio que contempla este art. 141 LH es un negocio precisamente unilateral (no bilateral incompleto o en formación), que en sí mismo es perfecto y firme, necesitándose la aceptación del acreedor garantizado no para la perfección o formación del negocio en sí, sino sólo para que el acreedor adquiera el derecho que nace del mismo (porque nadie adquiere derechos sin contar con su voluntad, invito beneficium non datur).
A la vista de lo que llevo expuesto, podemos formular la siguiente conclusión, que considero de excepcional interés para el proyecto e-notario:
Si las hipotecas que se van a formalizar en el marco de este proyecto pueden encuadrarse en el régimen de este art. 141 LH, resulta que las mismas no tienen por qué ser aceptadas por el Banco ni antes de llegar las mismas al Registro, ni durante el plazo de 10 días de vigencia provisional del asiento de presentación practicado en virtud de la comunicación por fax al Registro de...
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