La Hipoteca del Propietario

AutorJerónimo González
Páginas241-256

La Hipoteca del Propietario1

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V Naturaleza jurídica

La hipoteca del propietario, dice Gierke, es el tipo más caracterizado de los derechos reales en cosa propia. A su alrededor se ha desencadenado la discusión sobre la existencia de tales derechos 2.

Para el estudiante español, provisto de escasos conocimientos en materia inmobiliaria, el problema suena a metafíisico. Para el Registrador, acostumbrado a ver reflejada en el Registro la existencia de servidumbres impuestas por una empresa que parcela sus propios terrenos y los urbaniza con servicios de agua, gas, electricidad, alcantarillado, vistas, pasos, etc., o que inscribe a favor del dueño del predio sirviente la adquisición, por el mismo hecha, del predio dominante sin cancelar el gravamen, la situación jurídica presenta poco de anormal.

En la ley Hipotecaria falta, sin embargo, una norma específica ; en el Código civil se repite que la reunión del Derecho real y de la propiedad en una misma persona provoca la extinción de aquél 3 y ni siquiera aparece en la técnica inmobiliaria una orientación como la recogida por el artículo 889 del Código civil alemán : «No se extingue el derecho real sobre finca ajena por el hecho de que el propietario de la misma adquiera el derecho o porque el titular de éste adquiera la propiedad de la finca».Page 242

Ante la dificultad de admitir que pueda corresponder a una persona con el derecho de propiedad, ilimitado y absorbente (mientras no exista facultad de tercero), un derecho real limitativo de la misma, afirman algunos autores alemanes que la hipoteca del propietario no es un derecho de garantía, sino una porción del dominio formalmente separada de la totalidad.

Sólo que esta concepción tropieza con ciertas normas que la contradicen. Así el propietario que enajene su finca continúa siendo titular de la hipoteca, cuando por el mero traspaso del dominio debiera el adquirente recibir todas sus porciones. Además, si el propietario cede su hipoteca, el cesionario no adquiere ningún elemento dominical, sino un derecho real hipotecario. Por otra parte, la resistencia que el puesto registral opone a los acreedores hipotecarios posteriores, la posibilidad de que en alguna ocasión la hipoteca del propietario garantice los intereses y, en fin, la necesidad teórica de admitir en los elementos dominicales un cierto rango, contradicen la noción corriente del derecho de propiedakl que ha de soportar las cargas y derechos de toda oíase y orden.

Retrocede un poco la teoría con Oberneck, según cuyo pensamiento en el sistema alemán moderno, el propietario está facultado para distribuir el valor de su finca en porciones independientes. Estos elementos patrimoniales pueden ser adjudicados a cualquier persona, bajo la forma de hipoteca o deuda territorial, pero también el propietario puede reservárselos a su propio nombre. Es más: cuando la finalidad de garantizar un crédito se desvanece, la hipoteca o deuda territorial constituida a favor de tercero, vuelve al mismo propietario.

La constitución de la hipoteca es un convenio entre el propietario y el favorecido, por cuya virtud el primero otorga al último, bajo la forma de un gravamen de toda la finca, una parte de su valor, con determinado rango y a los fines de liberación.

Consecuentemente, la hipoteca del propietario será el derecho no ejecutable, que corresponde al titular del dominio, por razón del mismo y sobre la propia finca, de retener bajo la forma de gravamen hipotecario una parte del valor del inmueble, determinada en cuantía y rango, con la facultad de deducirla del precio que se obtenga en la subasta, o de transformarla en un crédito hipotecario en el supuesto de que se separe la propiedad del derecho.Page 243

Dernburg y Guthe entienden que no se hipoteca el valor, sino la cosa, como lo demuestran los casos en que la finca resulta sobrecargada con gravámenes que exceden de su valor en venta. En realidad, la ñnca es tan sólo la portadora de su valor en cambio que se exterioriza con la subasta.

Intimamente unida con la anterior teoría está la llamada de los puestos fijos, a tenor de la cual cada derecho real permanece invariablemente colocado en el puesto que, según el Registro, le corresponde, como un libro en un estante. Mediante convenios o actos jurídicos, puede alterarse la colocación, subir o bajar en la escala de garantías, cambiar los derechos, dejar su puesto libre, encasillar otros créditos en lugar del primitivo.

La hipoteca del propietario equivale en esta teoría al derecho sobre un puesto vacío, pero no responde por completo al sistema del Código civil ademán, que permite el avance de las hipotecas y derechos reales posteriores cuando se extingue el anterior y se ha convenido la cancelación.

Frente al grupo de teorías aludidas, que respetan el tradicional concepto del derecho de propiedad, se elevan otras construcciones jurídicas sobre la base de que la hipoteca del propietario es un verdadero derecho real. En efecto, si al extinguirse el crédito hipotecario (por el pago, supongamos), los demás derechos de igual clase que gravan toda la propiedad, no se extienden como ésta a la parte libre del gravamen, es decir, si la elasticidad de la hipoteca no tiene el mismo coeficiente que la elasticidad del dominio, se debe a que la ley autoriza al propietario para ocupar como titular de la hipoteca su puesto registral. El gravamen perdura y sujeta a la cosa (sin necesidad del eslabón intermedio del dominio. El propietario ocupa el puesto vacante por ministerio de la ley y se coloca frente a los demás titulares de un derecho real como titular de la hipoteca no cancelada. Desde este momento asume un doble carácter y sobre él apoya su defensa.

El derecho de hipoteca, independiente del dominio, no figura como accesorio de ;la finca, sino como objeto patrimonial que no se transmite cuando ésta ni se desvanece en el procedimiento ejecutivo que contra ella se siga.

Sin embargo, los autores, después de reconocer que este derecho real es imperfecto, que la hipoteca así mantenida es defectuosa oPage 244 incompleta, han ahondado en la estructura del derecho subjetivo para fundamentar la construcción.

La solución de las dificultades, dice Gierke, debe buscarse en la distinción del lado subjetivo y objetivo de las relaciones jurídicas. Desde el primer punto de vista, la hipoteca deí propietario es simplemente una parte parte integrante del dominio, pero objetivamente considerada constituye un derecho real sustantivo.

Como relación jurídica subjetiva, la hipoteca sobre cosa propia no existe desligada del derecho de propiedad, ni concede al propietario ningún poder dominical que no se halle contenido en el mismo dominio. Las facultades que el derecho real confiere a un tercero contra el propietario no pueden ser ejercidas por éste contra sí mismo. Frente a los demás tampoco adquiere poderes de carácter real que como propietario no le correspondan. En tal aspecto subjetivo, la hipoteca del propietario no demuestra que subsiste una limitación de la propiedad, sino más bien que no existe cierta limitación.

Por el contrario, objetivamente considerada, encontramos en tal figura un derecho real sobre la finca que se halla separado de la propiedad. El contenido necesario de todo derecho de garantía, se detrae del contenido dominical y se configura en un objeto patrimonial independiente. Gracias a la inscripción hipotecaria, esta situación jurídica del inmueble se hace visible a todos y queda dotada de fuerza real. Con ello el propietario retiene una parte de su patrimonio inmobiliario bajo las apariencias de hipoteca. De esta parte puede disponer en forma de transferencia hipotecaria, mientras un acto dispositivo sobre la propiedad de la finca, no se extiende a dicha parte del patrimonio. Cuando se incoa el procedimiento ejecutivo contra el inmueble, se pone de relieve el valor parcial separado por la hipoteca, sin que el propietario a quien pertenece aparezca como deudor real de sí mismo. Solamente subsiste una relación objetiva por virtud de la cual la finca queda gravada como portadora de un débito cuyo correspondiente título de exigir se halla unido a la parte de valor separada...

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