La hipoteca y la inscripción después del Código civil

AutorRafael Ramos Folqués
CargoRegistrador de la Propiedad
Páginas172-193

Page 172

I El artículo 1.875 del Código civil

Según el Derecho positivo anterior al Código civil, la hipoteca voluntaria nacía extrarregistrálmente, si bien para su efectividad erga omnes precisaba de la,inscripción. Igual acontecía respecto de la hipotecaPage 173legal, pero siendo obligatoria la inscripción, como excepción a la regla general de la voluntariedad, en méritos a la función tutelar que incumbe al Estado.

El artículo 1.875 del Código civil alude tanto a las hipotecas voluntarias como a las legales, reproduciendo, respecto de éstas, la doctrina de la primitiva Ley Hipotecaria.

Pero incluye entre las hipotecas legales, las que no son más que preferencias de cobro respecto de determinados impuestos y primas de seguros a favor del Estado, Provincias, Municipios y aseguradores. A estas hipotecas, evocación de las antiguas tácitas, las llamamos preferencias de cobro, para ir de acuerdo con el espíritu legislativo que quiso borrar de nuestro Derecho todas las hipotecas que no tuvieran publicidad y especialidad, cualidades ambas que en ellas, brillan por su ausencia absoluta.

El primer párrafo de este artículo es el innovador de la doctrina de hipotecas del Derecho anterior. Según él, "es indipensable, para que lá hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.

El párrafo es antiacadémico y marañoso. Antiacadémico, por la repetición del constitutivo, que viene a denunciar la existencia de dos claustros alumbrando una misma cosa, desviándose con ello de la Naturaleza, que admite lo que es que de un mismo claustro nazcan dos o más seres. Es marañoso, porque estando colocado en el libro de los contratos, se escribió para el de los derechos reales, trastrueque que ha embrollado los espíritus y enredado las ideas.

Se ha llegado a dudar si esta innovación del Código civil fue querida y meditada por el legislador, o si, por el contrario, fue una defectuosa o incorrecta expresión del pensamiento. ¿Y acaso no pudiera acontecer que escrita la regla, con evidente distonía de la mens legis, el comentarista sacara consecuencias aprovechables, aceptadas por la crítica y corroboradas por la Jurisprudencia?

II -La crítica de Augusto Comas

Don Augusto Comas reconoce el valor constitutivo que el Código civil confiere a la inscripción; pero no comparte la innovación, entre otras razones por las siguientes: a), porque implica una contradicción con la doctrina del mismo Código relativa a la hipoteca; b). porque laPage 174innovación fue más allá del pensamiento legislativo que explanó el sistema registral español, y c), porque se ha infringido la Ley de Bases del Código.

En cuanto al reconocimiento del valor constitutivo, nos dice: "No hay, pues, hipoteca válida mientras no tenga lugar esta inscripción, pudiendo afirmarse, a sensu contrario, que necesariamente es nula la hipoteca mientras su inscripción no tenga lugar."24

III -Criterio de Sánchez Román

También Sánchez Román proclama el valor constitutivo; pero en la edición de su libro correspondiente al año en que aparece el Código, no hace comentario sobre la innovación, sino que se limita a hallar su justificación en la doctrina de las cláusulas formales, a cuyo efecto nos dice, que se considera como elemento formal necesario para que la hipoteca quede válidamente constituida, que, el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad" 25. Pero el pensamiento no queda claro, porque en otro lugar dice que "la hipoteca nace generalmente del contrato, y que una vez consumado, cesan todas las relaciones contractuales para dar paso a las relaciones puramente reales" 26.

IV -Consideraciones sobre algunos preceptos civiles y penales de la hipoteca

La mayoría de los artículos del Código civil y del Código penal no se dieron por enterados de la reforma del art. 1.875.

El 1.862 se refiere a una responsabilidad criminal y a la figura delictiva del fraude cuando se ofrece a otro "en prenda o hipoteca, como libres, las cosas que sabía estaban gravadas". Para que exista el engaño, estafa o fraude en la hipoteca, es necesario que exista la inscripción. El Tribunal Supremo,ha aclarado el art. 525 del Código penal dicisndo qué no comete el delito quien vende una finca como libre, habiendo otorgado antes una escritura de hipoteca que no se llegó a inscribir.

La conciencia colectiva popular no podrá comprender por qué los Tribunales absuelven a quien otorga una escritura de préstamo conPage 175hipoteca con evidente engaño de su acreedor; en cambio, sí comprenderá que está justificado que aquel acreedor que por su incuria o negligencia no acudió al Registro, se vea postergado en el cobro de su crédito respecto del de otro que fue más diligente. El concepto riguroso de la hipotsca puede traer la absolución de un indiscutible propietario desaprensivo.

Veamos otros supuestos posibles. A tiene establecida hipoteca a favor de B, que no inscribe, y prevalido de ello la ofrece a C como libre y celebra contrato de promesa. En el momento del otorgamiento de la promesa no existe delito, pero y ¿si B inscribe después su hipoteca? ¿Se comete el fraude a que alude el art. 1.862?

Si la obligación garantizada por la hipoteca fue pagada, pero la hipoteca no se canceló, ¿cometerá delito el que vende o hipoteca la finca como libre? Sí se declarase que no hay delito, ¿qué valor será el que tenga la inscripción de hipoteca? 27.

Las hipotecas se clasifican en voluntarias y legales. Aunque el derecho real no ha sido definido legalmente, sabemos que se crean o se, adquieren por diversos medios y procedimientos, y es lógico que por razón de ese origen o procedencia quepa establecer clasificaciones. Pero si se dice que un determinado derecho sólo puede nacer por un único medio, como ocurre con la hipoteca, ¿cómo es posible, que se establezcan clasificaciones por razón de nacimiento? La división de legales y voluntarias cuadra bien para las servidumbres que no nacen por la inscripción solamente.

V -La hipoteca en la Ley de 1909

La publicación del Código civil hizo inexcusable la reforma de la Ley Hipotecaria de 1869; se llevó al efecto por la Ley de 21 de abril de 1909 y el subsiguiente Real decreto de 16 de diciembre de igual año en cuanto dio la nueva redacción y publicidad del texto refundido.

El concepto constitutivo de la inscripción de hipoteca se dio en el artículo 146, que en relación con igual artículo de las leyes del 61 y del 69, lo que virtualmente hizo fue suprimir la palabra tercero28.Page 176

Por eso muchos de los artículos siguieron teniendo un sabor o un deje del sentido tradicional. Sólo citaremos, como ejemplos, dos de los artículos suprimidos en la ley de 1946. El 141 decía que "la hipoteca constituida por un tercero sin poder bastante podrá ratificarse por el dueño de los bienes hipotecados; pero no surtirá efecto sino desde la fecha en que por una inscripción se subsana la falta cometida". El precepto era respetuoso con el principio de que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos; pero precisamente por ello denunciaba también la impotencia constitutiva de la inscripción.

Otro artículo actualmente suprimido era el 156, según el cual la hipoteca subsistía "en cuanto a tercero" mientras no se cancelase su inscripción. Respondía a la más pura ortodoxia, pero era negatorio de que ía inscripción produjera efectos para las partes.

La verdadera reforma de la ley de 1909 fue la de explanar el principio legitimador, que a pesar de ser sentido por el legislador precedente no fue desenvuelto en precepto legal alguno. Porque si la inscripción tenía como fin principal la protección jurídica de intereses de terceros, forzosamente había de producir previamente una legitimación para las partes. Así, desde esta reforma, las partes contratantes tuvieron una declaración legal del fortalecimiento que la inscripción confería a sus derechos, con aquella fórmula del artículo 24, de que no se puede ejercitar ninguna acción contradictoria del dominio sin que previamente o a la vez fuera atacada la correspondiente inscripción.

VI -La reforma de 1944 según su exposición de motivos

En la legitimación del derecho creado por las partes se ha moldeado principalmente la reforma hipotecaria más reciente. El legislador, en la exposición de, motivos, confiesa que ir más alla no era conveniente ni tampoco oportuno elevar la inscripción a requisito inexcusable para la constitución de las relaciones inmobiliarias que emanan del negocio jurídico29. Con buena lógica, por no perder de vista el espíritu romanista de nuestro derecho, se...

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