La hipoteca, el Registro de la Propiedad y la Ley de 30 de diciembre de 1944: breves acotaciones históricas

AutorAntonio-Manuel Oliva Rodríguez
CargoRegistrador de la Propiedad y Notario excedente
Páginas2545-2580

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A mi madre, y en memoria de mi hermana María Milagrosa (q.e p.d.), con mi cariño imperecedero.

«Siempre pervivirán aquellas normas jurídicas que se entrañen en el espíritu y conciencia de los pueblos»

(Savigny).

Introducción

El concepto de relación obligatoria implica dos distintos elementos: el débito o deuda, y la responsabilidad o garantía: schuld y haftung, que como considera Hernández Gil en su concepción integradora de la obligación, no ocupan planos desiguales, sino que resultan complementarios. A esta tendencia integradora que defiende la generalidad de la doctrina no sólo extranjera (Bonfante, Larenz...), sino también española (el citado Hernández Gil, Espín, Roca, Puig Brutau, Alonso Pérez...), no es ajeno nuestro Código Civil. El concepto del débito aparece recogido en el artículo 1.088, en Page 2546 tanto que la noción de responsabilidad la formula el artículo 1.911, cuando prescribe que «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».

De aquí que nos parezcan acertadas definiciones como la de Bonfante: la obligación es aquella «relación jurídica en virtud de la cual uno o más sujetos tienen el derecho de exigir una determinada prestación o en su defecto una congrua satisfacción patrimonial, y otro u otros tienen el deber de cumplirla, o de responder con su patrimonio». Vamos a detenemos en este segundo elemento: la responsabilidad o garantía.

Este principio de que el deudor responde con su patrimonio, no es sino el fruto de la evolución histórica que fue trasladando la ejecución desde la persona del deudor a sus bienes. En efecto, en el Derecho antiguo era la persona del deudor la que respondía de sus obligaciones. Así, en el Derecho romano, como precisa Bonfante, la eficacia del nexum significaba en su origen, «que el deudor era reducido a la condición de esclavo». Y como el esclavo (Schulz) no es sujeto, sino objeto de derecho, en principio el acreedor insatisfecho puede hacer de él lo que le plazca: venderlo (recordemos la institución de la venta trans Tiberim), donarlo, castigarlo, incluso matarlo.

Un paso importante en la transformación de la responsabilidad se debe a la Ley Poetelia (326 antes de Cristo), que abolió la institución del nexum, y más tarde la introducción de la bonorum venditio hacia finales de la República, gracias a la cual el procedimiento de ejecución fue adquiriendo claros tintes patrimoniales. Mas como señala Díaz Pairo, el principio de responsabilidad personal, si bien ya en regresión, siguió existiendo junto con el de responsabilidad patrimonial durante toda la vigencia del Derecho romano, y hasta bien entrada la Edad Media. Es más, el Código Civil francés en su redacción originaria, conoció la prisión por deudas o apremio personal (contrainte par corps); no es pues, sino hasta mediados del siglo XIX, cuando triunfa de un modo definitivo el sistema de responsabilidad patrimonial. Nuestro primer Cuerpo legal civil lo consagra en el artículo 1.911 que no hace mucho citábamos.

Y magistralmente resume Castán Tobeñas las características generales de esta responsabilidad:

  1. Se extiende a todos los bienes presentes y futuros, es por tanto, universal.

  2. Pero no a los que en el momento de la reclamación no están en el patrimonio del deudor. Respecto de estos, sólo se les conceden a los acreedores las acciones tendentes a que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes enajenados en fraude (de los acreedores, consilium fraudis), o a evitar que por la pasividad del deudor no entren en su patrimonio aquellos Page 2547 derechos que se abstengan de ejercitar (acciones: revocatoria o pauliana, y acción subrogatoria, art. 1.111 del Código Civil).

  3. A tenor del propio artículo 1.111, no se extiende la garantía a los derechos personalísimos, «inherentes a su persona».

  4. No recae sobre bienes concretos, es una responsabilidad genérica, sobre todos los bienes. Excepcionalmente se permite el deslinde de responsabilidades (los llamados patrimonios separados) y otras veces, la propia Ley establece la preferencia de determinados créditos sobre determinados bienes: artículos 1.921 y siguientes del Código Civil.

  5. En consecuencia, no existe como pretendían algunos autores (Pacchioni y Rocco) un derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor (droit de gage géneral); los acreedores, pues, más que un derecho sobre el patrimonio del deudor, tienen derecho a la solvencia de ese patrimonio. Un deudor solvente es un deudor responsable.

Pero aparte de esta garantía genérica de los créditos, que en los tiempos actuales aparece así formulada desde los tiempos más remotos, el Derecho ha arbitrado medios para asegurar la efectividad de los créditos. Son las llamadas garantías propiamente dichas.

Casi todos los autores, establecen (Ruggiero, v.gr.) una doble clasificación de las garantías. De un lado, se habla de garantías legales (las hipotecas legales, el derecho de retención...) y convencionales (hipotecas voluntarias, anticresis...), según tengan su origen en la Ley o en el negocio jurídico; de otro, se clasifican las garantías en personales (la fianza, el aval, la cláusula penal...) y reales (prenda, hipoteca, anticresis...), según constituyan un vínculo de naturaleza personal o determinen un derecho real.

Posiblemente, anota Schultz, la garantía más antigua (componente religioso) fuera el juramento (votum). Pero como matiza Castán, el juramento puede ser una sólida garantía en el orden moral o religioso, pero de escasa eficacia en el terreno práctico y jurídico. Dispone el Código a este respecto en su artículo 1.260, que no se admitirá juramento en los contratos, y, si se hiciere, se tendrá por no puesto.

Descuidando el campo de las garantías personales puesto (que son extrañas al objeto de la institución del Registro de la Propiedad, art. 1.1 de la Ley Hipotecaria), examinemos sucintamente, la evolución de las llamadas garantías reales en el Derecho romano.

Hay que advertir, previamente, que en el Derecho romano no tuvieron la importancia que presentan en la época moderna. Cuando se trataba de asegurar el cumplimiento de obligaciones, los romanos acudían a una forma de garantía personal preferentemente: la cautio o fianza. Pero de todas formas, Roma conoció tres figuras primordiales de iura in re aliena de garantía: la fiducia, pignus, e Hypoteca.

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    - En términos generales, la fiducia consistía en la transmisión de la propiedad por mancipatio, a cuyo acto se acompañaba un pacto por el cual el receptor de la cosa o accipiens, se comprometía a la devolución de la misma, o a darle un cierto destino, cuando acaeciera una determinada circunstancia que se prefijaba (fiducia cum amico contracta... v.gr., transmisión de un esclavo para su ulterior manumisión). Sin embargo, en términos concretos, la primordial finalidad de la fiducia fue una finalidad de garantía del cumplimiento de una obligación: fiducia cum creditore contracta El deudor mediante la mancipatio transmitía el dominio de la cosa al acreedor, añadiéndose un pacto (pacto fiduciae) mediante el cual el acreedor accipiens se comprometía a devolver el dominio de la cosa al deudor, cuando la obligación fuere cumplida (Ut ea res debito soluto remancipatur). La acción que nacía de este pacto, pacto por tanto vestido, era la actio fiduciae

Como vemos, con esta forma de garantía, el acreedor se hacía propietario de la cosa con todo lo que ello implicaba, todo para él pues, eran ventajas; en cambio el deudor soportaba todo inconvenientes: se veía privado de la propiedad, de sus frutos, no podía darla de nuevo en garantía aunque su valor fuere superior al de la deuda..., y sobre todo, la actio fiduciae no era una acción real, sino meramente personal, ejercitable únicamente contra el acreedor, no contra el tercero si la cosa el acreedor la hubiese enajenado.

    - Con la prenda, pignus, se trató de evitar esta desfavorable posición del deudor. En el pignus no se transmitía al acreedor la propiedad de la cosa, sino el derecho a poseerla (ius possidendi), al que luego se unió la facultad (tus distrahendi) de enajenar la cosa dada en garantía, en el caso de incumplimiento de la obligación para reintegrarse con el precio de la misma. Pero no se olvide que este derecho de realización en el Derecho romano clásico había de pactarse (pactum de distrahendo pignore), y que no es hasta la época de los Severos cuando se considera sobreentendido, requisito natural del contrato que diríamos ahora en el negocio de prenda. Sólo con Justiniano, el derecho de realización en materia de prenda pasó a ser uno de sus elementos esenciales.

    - La Hypoteca (del griego «someter una cosa a otra»), aparece como una variedad del pignus. En ella el traspaso posesorio se verifica cuando la deuda garantizada se incumple. Incumplida la deuda, como afirma Arias Ramos, comienza -sea quien quiera el poseedor de la cosa en tal momento- el ejercicio del ius possidendi y del ius Page 2549 distrahendi por parte del acreedor hipotecario. Como dice el maestro Schultz, esta institución tuvo su origen en la especial configuración del agro romano, y en particular en los arrendamientos de fundos (apuntamos: la hipoteca conectada a los inmuebles). Efectivamente, el arrendatario o colono llevaba al fundo arrendado animales, aperos..., esclavos (invecta et illata) y la mayor parte de las veces pactaba con el arrendador que tales elementos de explotación sirviesen de garantía de la merced arrendaticia o del precio del arrendamiento y no pudiesen ser retirados hasta que la obligación quedase cumplida. Para ello, los pretores concedieron un interdicto posesorio al arrendador (interdicto llamado...

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