Hijos con discapacidad y régimen de visitas, comunicación y estancia tras la reforma del artículo 94 del Código Civil
| Autor | Esther Torrelles Torrea |
| Cargo | Profesora Titular Universidad Universidad de Salamanca |
| Páginas | 1387-1441 |
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 791, págs. 1387 a 1441. Año 2022
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Hijos con discapacidad y régimen
de visitas, comunicación y estancia
tras la reforma del ar tícu lo94
del Código Civil *
Children with disabilities and the
visiting arrangement, communication
and stays after the reform of
article94 in the Spanish Civil Code
por
ESTHER TORRELLES TORREA
Profesora Titular Universidad
Universidad de Salamanca
RESUMEN: El establecimiento de un régimen de visitas tras una crisis
matrimonial tiene un nuevo enfoque en el ar tícu lo94 del Código Civil cuan-
do existen hijos con discapacidad mayores de edad. Era una laguna legal
* El presente trabajo se desarrolla en condición de miembro investigador del GIR
«Persona y consumo. Protección de colectivos vulnerables», reconocido el 18 de octubre
de 2018, cuyo investigador responsable es José Antonio Martín Pérez. Se enmarca en el
proyecto de investigación «Discapacidad y dependencia: retos para potenciar la autono-
mía de todas las personas», (SA065G19), Junta de Castilla y León.
Agradezco a las Prof.ª M.ª Paz GARCÍA RUBIO y Antonia NIETO ALONSO,
las valiosas observaciones que me han facilitado en la interpretación del ar tícu lo94 del
Código Civil.
Esther Torrelles Torrea
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Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 791, págs. 1387 a 1441. Año 2022
que la jurisprudencia fue subsanando, ya fuera estableciendo una analogía
con los menores o incapacitados, ya fuera exigiendo el inicio de un proceso
de incapacitación en el que se proveyeran tales visitas. El nuevo ar tícu lo94
del Código Civil concede un protagonismo especial a la persona con disca-
pacidad, pues con la ayuda de apoyos, si es preciso, pretende tener presente
su voluntad, deseos y preferencias.
ABSTRACT: The establishment of a visiting regime after a marital crisis
has a new approach in ar tícu lo 94 del Código Civil when there are children
of legal age with disabilities. It was a legal lacuna that case law was filling
in, either by establishing an analogy with minors or disabled persons, or by
requiring the initiation of a process of incapacitation in which such visits would
be provided for. The new ar tícu lo94 del Código Civil grants a special role to
the person with a disability, since with the help of support, if necessary, it is
intended to take into account his or her will, wishes and preferences.
PALABRAS CLAVES: Discapacidad. Visitas. Comunicación y estancia.
Derecho de audiencia. Interés superior de la persona con discapacidad.
Voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.
KEY WORDS: Disabled persons. Visiting arrangement. Right to a hear-
ing. The best interests of the disabled person. Wills, desires and preferences
of the disabled person.
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO.—II. EL RÉGIMEN DE VI-
SITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS.—III. LA REFORMA DE
LA DISCAPACIDAD A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA
YORK.—IV. LA NUEVA REDACCIÓN DEL AR TÍCU LO94 DEL CÓ-
DIGO CIVIL: 1. NOVEDADES DEL AR TÍCU LO94 DEL CÓDIGO CIVIL: A) De-
recho de visita, comunicación y estancia entre padres e hijos mayores de
edad con discapacidad. B) Límite y suspensión del derecho de visitas, comu-
nicación o estancia. C) Derecho de comunicación y visita del hijo mayor de
edad con discapacidad con hermanos, abuelos, parientes y allegados. 2. UNA
AUSEN CIA. 3. LA PREVIA AUDIENCIA DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD PRE-
VISTA EN EL AR TÍCU LO 94 DEL CÓDIGO CIVIL VERSUS «LA VOLUNTAD, DESEOS
Y PREFERENCIAS».—V. EL RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN
Y ESTANCIAS ENTRE PADRES/HIJOS CON DISCAPACIDAD EN
LA JURISPRUDENCIA: 1. LA DISCAPACIDAD DE LOS HIJOS Y EL RÉGIMEN
DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS EN LA JURISPRUDENCIA. 2. LA DISCA-
PACIDAD DE LOS PROGENITORES Y EL RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y
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ESTANCIAS EN LA JURISPRUDENCIA.—VI. CONCLUSIONES.—VII. ÍNDICE
JURISPRUDENCIAL.—VIII. BIBLIOGRAFÍA.
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Las relaciones entre padres e hijos acostumbran a desarrollarse sin exce-
sivos problemas en situaciones de normal convivencia familiar, sin embargo,
en situaciones de crisis matrimoniales o conflictos familiares es preciso tomar
medidas para preservar esas relaciones consideradas fundamentales para el
desarrollo de la personalidad de las partes implicadas. Si a ello se añade que
alguna de las partes sufre una discapacidad, resulta preciso evitar convertir
a estas personas en «meros sujetos pasivos»1.
Por una parte, las crisis matrimoniales, en cuanto ponen fin a una co-
munidad de vida, generan la existencia de unos intereses comunes que sur-
gieron durante el matrimonio y que algunos perdurarán con posterioridad.
Cuando existen hijos son diversos los efectos que se generan y es preciso
redefinirlos: cómo se ejerce la patria potestad, la atribución del uso de
la vivienda, la pensión de alimentos, etc. De los múltiples efectos que se
desencadenan nos interesa el régimen de visitas, comunicación o estancias
del progenitor que no tenga la custodia o conviva con ellos. En concreto
nos centraremos en los regímenes de comunicación y estancia entre padres
e hijos con discapacidad.
Por otra parte, en los últimos años observamos también, en el ámbito
jurisprudencial, la problemática generada por parte de algunos de los hijos
que solicita un régimen de visitas respecto a los padres con discapacidad, por
la existencia de crisis o conflictos familiares entre los que, según la derogada
regulación de la incapacitación, fueron nombrados tutores, cuidadores o
guardadores de hecho de los mayores con discapacidad (normalmente asume
ese rol un hijo), y los restantes hijos de la persona con discapacidad. Estos
conflictos no estaban previstos legalmente ni lo están en la nueva reforma
de la discapacidad y quizás sería oportuno pensar en ello.
En ambos casos (crisis matrimoniales o familiares), nuestro foco de
atención lo centraremos en las personas con discapacidad y en la Ley 8/2021
de 2 de julio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo
a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en
adelante Ley 8/2021). A semejanza de los pentimentos, esa alteración de
un cuadro que manifiesta el cambio de idea del artista acerca de aquello
que estaba pintando, la Ley 8/2021 se nos presenta como un auténtico
pentimento jurídico respecto a la incapacidad, institución cubierta, oculta
y aniquilada por una nueva visión e interpretación de la discapacidad a
raíz de la Convención de Nueva York de 2006. La exposición de motivos
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