La heterogeneidad normativa sobre a la edad en el desarrollo de la relación laboral
| Autor | Joaquin Aparicio Tovar - Ana Marta Olmo Gascon |
| Páginas | 127-159 |
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Los problemas que plantea la edad como condición personal del trabajador, una vez nacida la relación de trabajo, no son pequeños, fundamentalmente por dos razones que destacan sobre cualesquiera otras. En primer lugar, porque una de las características del contrato de trabajo es su dureza o permanencia merced a los fuertes efectos que despliega el principio de conservación del negocio293, que se manifiesta en la prolongación de su vigencia, por encima de las dificultades que puedan surgir a lo largo de un cierto tiempo, cosa que también es predicable de los contratos temporales. La edad, al no ser más que expresión del desarrollo temporal de los seres humanos, es una circunstancia personal del trabajador en continua modificación ligada al mismo desarrollo que el tiempo impone a la relación de trabajo nacida del contrato. Es una vicisitud del trabajador susceptible de producir muy diversos efectos a lo largo de la relación. El modo en que deba ser tenida en cuenta por el derecho y a que efectos haya de darse relevancia es asunto de no poca complejidad.
En segundo lugar, y muy ligado a lo anterior, en la relación de trabajo, la autonomía de la voluntad aún sometida a importantes constricciones, juega un importante papel en la elección de algunos aspectos tanto subjetivos como objetivos del contrato a los que dar mayor o menor relevancia de la que se hablaba294. Alguno de ellos pueden estar algunos ligados a la edad del trabajador. De nuevo, determinar hasta que punto es libre la voluntad de las partes para operar en este ámbito es tarea poco sencilla.
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Naturalmente, la prohibición de discriminaciones es un eficaz instrumento para esclarecer qué es lo permitido y lo no permitido en relación a la edad, una vez que ha comenzado la ejecución del contrato de trabajo, pues según dispone el art. 17.1 ET, esa prohibición surte efectos antes, durante y en la finalización de la relación de trabajo. Pero si en páginas anteriores se indicaron las complejidades que se derivan del carácter relacional del principio de igualdad, estas se acentúan cuando los grupos protegidos y favorecidos no están compuestos por personas anónimas que actúan en el ficticio mercado de trabajo, sino perfectamente identificables (y frecuentemente identificados) que actúan dentro del espacio cerrado de la empresa. Los problemas de la fragmentación de la "opinión jurídica ilustrada" son mucho mayores, porque ahora ya es más difícil ponerse de acuerdo en la elección del tertium comparationis que justifica o no la diferencia de trato por edad, porque ya no se compara a los que tienen trabajo con los que no lo tienen, sino entre los que en principio lo tienen entre sí.
La separación tajante de la circunstancia personal de la edad de otras cualidades que puedan ser tenidas en cuenta para atribuirles consecuencias jurídicas en la relación de trabajo no es fácil, por la sencilla razón de que muchas de las que normalmente son tenidas en cuenta a efectos de salarios, promoción interna, etc..., son susceptibles de adquirirse, y de hecho de modo generalizado así ocurre, con el paso del tiempo a lo largo de la ejecución del contrato de trabajo, que necesariamente es como se aumenta en edad. El favorecimiento de determinados grupos de trabajadores por medio de acciones positivas en la relación de trabajo exige más exquisitas justificaciones, porque no será siempre claro si la acción positiva auténticamente lo es o más bien es un privilegio que perjudica a los preteridos295e incluso a los que supuestamente pretende favorecer. Esta es la intuición con la que se abordan las páginas siguientes. Se-
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gún se pondrá de manifiesto, con la excepción de la normativa que tutela la salud y seguridad de los trabajadores jóvenes, la edad no es un factor resuelto convenientemente por la normativa dado que posibilita o directamente determina (p.e. Limitación del derecho de representación en la empresa del menor de 18 años), tratamientos diversos en la mayoría de las ocasiones con incierta justificación. En adición a todo ello hay que solventar, además, la siempre difícil opción de cual es el criterio dominante cuando dentro de la empresa coexisten diversos grupos problemáticos.
Las dificultades de las que se viene hablando son apreciables en el art. 25 ET, que en su número 1 reconoce el derecho a una retribución económica "en función del trabajo desarrollado" pero, al mismo tiempo, habla de una "promoción", lo que quiere decir que da la posibilidad para que con el paso del tiempo el trabajador vaya mejorando la retribución económica acorde con su "carrera profesional". No puede verse aquí, ciertamente, una vinculación directa con la edad, pero si es posible una indirecta. Por otra parte es de destacar que ha desaparecido de la redacción vigente de este artículo la referencia que en la primitiva se hacía a la antigüedad, lo que puede ser interpretado críticamente como que el Estatuto de los Trabajadores quiere evitar ser una norma de apoyo al mantenimiento un complemento salarial indirectamente ligado a la edad296.
Como Pilatos se lava las manos para remitir el asunto a la negociación colectiva297.
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De todo lo anterior se deduce la casi imposibilidad de dar un tratamiento generalizado de la edad como circunstancia personal, válido para todos los aspectos de la relación de trabajo, más allá de la prohibición general de discriminación peyorativa en atención al exclusivo dato de la edad. Pero ya se ha dicho que no es fácil encontrar el criterio que permita extraer que es lo peyorativo de modo uniforme en todos los aspectos de la relación de trabajo. Sin embargo, como excepción relativa a lo que se acaba de decir, es necesario destacar que hay un imperativo legal que obliga al empresario a tener en cuenta la edad como una circunstancia personal en la exigencia de la prestación laboral debida. En efecto, ese mandato se deduce de la obligación reiteradamente impuesta por nuestro ordenamiento "de adaptación del trabajo a la persona" (art. 36.5 ET), también expresada como "adecuación personal a cada trabajo" (art. 123.1 LGSS); cosa que se repite en el art. 15.1 d) LPRL y, de modo más directo en el art. 25 de ésta misma norma dedicado a la protección de los trabajadores sensibles ante determinados riesgos, que tiene su origen, además, en el art. 15 de la Directiva 89/391 CEE, de 12 de junio298.
Ciertamente se trata de una obligación genérica pero que dice de cada singular trabajador, por lo que, en relación a cada uno de ellos la edad debe contar para evaluar las condiciones en las que va a cumplir con la prestación de trabajo. Hay que aclarar, sin embargo, que este no es un mandato dirigido a la protección exclusiva de los trabajadores jóvenes o de edad, pero obliga a tener en cuenta la edad más avanzada de un trabajador o la falta de práctica profesional como circunstancias personales evaluables. La edad no tiene porqué suponer necesariamente una merma de aptitudes para el trabajo, pero puede ser un condicionante a tener en cuenta299. No deben derivarse perjuicios por esas circunstancias para el trabajador, si no se está en el supuesto de la ineptitud sobrevenida a la que se refiere el art. 52 a) ET, sobre la que se tratará en las páginas siguientes.
El trato adaptativo, si fuese necesario a la vista de precisas circunstancias, especialmente en los casos de los trabajadores de edad muy
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avanzada, está estrechamente ligado a las prohibiciones de discriminación. Puede llegar a suponer modificaciones del entorno de trabajo, o cambio de puesto de trabajo en categorías equivalentes, perfectamente permitido en aplicación del art. 39 ET, sin que sea calificable como trato de favor prohibido por perjudicar a otros trabajadores eventualmente desplazados al puesto que antes ocupaba el de mayor edad. Estos son los casos, precisamente, a los que se refiere la parte III de la Recomendación 162 OIT300.
Aquellas materias de la relación de trabajo en que más frecuentemente aparece utilizada la edad como criterio al que atribuir consecuencias positivas o negativas para el trabajador son las relativas a retribuciones, ascensos, traslados y, más raramente, elección de turnos de vacaciones. Aún así la práctica muestra que en la mayoría de los casos el criterio nudo de la edad es escasamente utilizado ya que, por el contrario se utiliza un criterio indirecto como es la anti-güedad, que será objeto de atención en este Capítulo.
Como se tuvo oportunidad de analizar en el Capítulo anterior, las normas laborales que prohíben y limitan el acceso al trabajo a los menores les colocan un status de minoría caracterizado por afectar a la persona del trabajador, en tanto ve limitada su capacidad de obrar, como al objeto del contrato de trabajo, pues la norma laboral impone prohiciones relativas al tipo de trabajo que el menor puede hacer y al modo en que la prestación debe de producirse. La asignación al menor de un status de minoría no supone un obstáculo al libre desarrollo de su personalidad reconocido en el art. 10 CE. Por el contrario, el sentido de las normas que colocan al menor en ese status es favorecer ese desarrollo. Sus limitaciones a la capacidad se compensan con la intervención en su favor de padres, tutores o
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las personas a cuyo cargo están. La llamada emancipación...
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