Herencia de extranjero formalizada en España

La existencia, cada vez más numerosa, de extranjeros propietarios de inmuebles en España, en los que establecen, además, su segunda residencia, determina -como ya dijo la Resolución de la DGRN de 24 de octubre de 2007, ^{[j 1]} - la frecuencia de sucesiones internacionales en los que se involucra la legislación española, por lo que es necesario dar respuesta a este fenómeno.

La herencia de una persona extranjera puede ser testada o intestada (o, en su caso, contractual).

En el caso de sucesión intestada puede verse el tema Declaración notarial herederos extranjeros

Tratamos ahora el supuesto de una sucesión testada.

1.- No hay elemento transfronterizo

Cuando no hay elemento transfronterizo se aplica art. 9.1 del Código Civil

« Art. 9.1. La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».

A dicha Ley se someterá, en principio, la herencia otorgada en España.

Pero esta aplicación a la sucesión de un extranjero de su ley personal no lo es siempre; puede ocurrir que deba aplicarse la legislación extranjera pero el Reglamento (UE) n ° 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo establece que en circunstancias excepcionales, los tribunales y otras autoridades competentes que sustancien sucesiones en los Estados miembros deben, por consideraciones de interés público, tener la posibilidad de descartar determinadas disposiciones de la ley extranjera cuando, en un caso concreto, la aplicación de esas disposiciones sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro de que se trate.

Y este es, por ejemplo, el caso que trata la Resolución de 10 de julio de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública; ^{[j 2]} se trata de una herencia de un ciudadano argelino, rigiéndose íntegramente su sucesión por su ley personal y en la que siendo declarados herederos en Acta notarial argelina en proporciones distintas los hijos varones de las hijas, la DG considera correcta la corrección por la notaria española quien, por aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, adjudica la misma cuota a todos los hijos, aunque un hijo varón esté representado por una hija con poder estimado suficiente por la Notaria, sin que se aprecie conflicto de intereses.

2. Hay elemento transfronterizo

2.1. Herencia de un extranjero no comunitario:

Se aplica su ley nacional, con las exigencias que después se indican.

2.2. Herencia sujeta al Reglamento Europeo de Sucesiones:

2.2.1. Cuando no hay elección:

a).- Legislación aplicable:

La aplicación del Reglamento (UE) N.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 a las herencias causadas desde el 17 de agosto de 2015, ha constituido, sin duda, una modificación sustancial del régimen legal aplicable a las sucesiones que presentan un elemento internacional - conexión no definida en el mismo - al sustituir en nuestro Derecho la aplicación de la ley nacional del causante (artículo 9.8 del Código Civil) por la aplicación - en general - de la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 21.1 Reglamento).

A partir del 17 de agosto de 2015: se debe aplicar el Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 que dice en el art. 21:

1. Salvo, disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado.

Si ha fallecido antes del 17 de agosto de 2015: ley nacional con posibilidad de que opere el reenvío de retorno; no se aplicaría el reenvío si se produce una fragmentación en la regulación legal de la sucesión.

Si el causante fallece a partir del 17 de agosto de 2015 la misma disposición del Reglamento europeo: la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. En el caso de ser residente en España será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual.

Además, cuando sea aplicable la legislación española no es precisa la presentación de certificado expedido por el Registro de Actos de Ultima voluntad del país del que el causante era nacional, siguiendo la argumentación de la Resolución de la DGRN de 10 de abril de 2017 ^{[j 3]}

Igualmente, la Resolución de la DGRN de 24 de julio de 2019 ^{[j 4]} no tiene dudas que la ley aplicable a una persona de nacionalidad alemana con residencia y bienes en Eivissa y con testamento ante Notario español del que no resulta ni tácitamente la professió iuris a la ley alemana y en el que dispone de todos sus bienes, al haber fallecido después del 17 de agosto de 2015, debe regirse, según resulta del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio, por la ley española y en, concreto por la balear, no siendo exigible certificado de últimas voluntades de Alemania.

En caso de fallecimiento fuera del país de la nacionalidad del causante: si el Estado de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento es un Estado miembro del Reglamento, se aplica su derecho sustantivo y si es un tercer Estado, Estado no miembro del Reglamento, existe la posibilidad de que juegue el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento; son terceros Estados a estos efectos Reino Unido e Irlanda, sin perjuicio de que puedan aceptar el presente Reglamento tras su adopción, y Dinamarca.

Excepcionalmente, puede aplicarse la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento del fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho, en cuyo caso, aunque la Ley sea la de un tercer Estado, no opera el reenvío.

2.2.2. Cuando hay elección (professio iuris):

El art. 22 del Reglamento permite que una persona pueda elegir que se le aplique la ley nacional que tiene cuando hace la elección o bien la que tenga al fallecer.

Puede, pues, existir la llamada professio iuris, es decir, la elección de la ley por la que la persona ha querido que se rija su sucesión que debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. (Art. 39 del Reglamento)

Ante el problema de si la professio iuris ha de ser expresa o tácita, la DGRN se ha manifestado a favor de las dos posibilidades; puede verse la Resolución de la DGRN de 10 de abril de 2017 ^{[j 5]} que admite la professio iuris tácita o la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2018 ^{[j 6]} que acepta la elección que se deduce de documento anterior a la entrada en vigor del Reglamento. Pero, como señala la Resolución de 29 de noviembre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, ^{[j 7]} la admisión de «professio iuris» tácita debe responder a la existencia de una verdadera voluntad de elección del causante. No cabe admitir por tanto una voluntad presunta o hipotética de ésta; la simple expresión de la nacionalidad del testador o lugar del otorgamiento son datos simplemente auxiliares de otros más relevantes, pero por sí solos deben entenderse insuficientes para considerar que existe una «professio iuris».

Insiste la Resolución de 21 de mayo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ^{[j 8]} que cuando un testamento es posterior a la entrada en vigor del Reglamento UE 650/2012, la professio iuris debe realizarse en los estrictos términos del artículo 22.2, del Reglamento, no siendo aplicable la disposición transitoria, artículo 83.4.

Dice el art. 22.2 del Reglamento:

Artículo 22

Elección de la ley aplicable

1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

2. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

3. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá...