Hate speech
| Autor | David Martín Herrera |
| Páginas | 163-200 |
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Llegados a esta última categoría del discurso, es importante advertir que no existe ninguna definición que identifique, de forma exhaustiva, este tipo de expresiones de odio. Por referir la propia expresión de un sentimiento humano, como lo es el odio, hace de la valoración de su contenido y de las consecuencias de la expresión una materia sumamente volátil.391
Siguiendo a Prygoski y Ray, el hate speech es un discurso ofensivo y despectivo con los grupos raciales o étnicos que puede llegar a ser punible de acuerdo a otros test consolidados, tales como el clear and imminent danger o el fighting words; pero nunca de manera independiente en base al daño emocional que infrinja en el grupo. Admiten estos autores, que un Estado pueda agravar la condena final de un delito violento tipificado si, el criminal, eligió a la víctima por su raza o etnia, lo que vendría a comprender un tipo delictivo de hate
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crime.392 Más adelante veremos cuál ha sido la respuesta de la USSC frente a este tipo de sucesos, conocidos como bias crime, a través del caso Wisconsin vs. Mitchell.
Respecto de la posible protección constitucional de este tipo de discursos ofensivos cargados de desprecio hacia los individuales o grupos identificados por sus peculiares características, encontramos dos corrientes completamente enfrentadas. Por un lado, advierte Chemerinski que alrededor de doscientas escuelas profesionales y universidades han adoptado hate speech codes o campus codes de varios tipos. Y muchos gobiernos han aprobado leyes en contra del discurso racista. Para quienes comparten este tipo de restricciones, el hate speech socava el valor constitucional de la igualdad, desplazando a las minorías y perpetuando su exclusión; resultando en consecuencia indiscutible que el hate speech constituya una forma de asalto que la ley debe de castigar. En sentido antagónico, para los detractores de la regulación del hate speech, resulta erróneo frenar este tipo de discurso simplemente por ser desagradable y ofensivo. Y dado que es imposible formular una definición del discurso racista, que no sea vaga o demasiado amplia, la experiencia práctica indica que, en su aplicación, es factible que sean utilizadas las restricciones en contra de las minorías.393 «[...] unless the speech meets the traditional definition of an assault, racist speech, however evil, is protected by the First Amendment».394
Por otro lado, de manera análoga a los tipos de incitement of immediate crime, fighting words y offensive speech, identifica Rivera que este tipo de expresiones en ciertos casos pueden llegar a: (a) incitar a la violencia y a la comisión de hechos delictivos; (b) pueden provocar reacciones violentas en el receptor del mensaje; (c) pueden constituir una invitación a la disputa violenta cuando se emiten cara a cara; y (d) pueden representar una amenaza directa contra determinados individuos.395 Pero vamos a ver las diferentes catego-
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rías de hate speech y como la jurisprudencia de la USSC las ha ido configurando.
Tal y como hemos visto hasta ahora, el gobierno no está autorizado a prohibir categorías selectivas de fighting words basadas en el contenido de la expresión. O lo que viene a ser con otras palabras, el gobierno no puede prohibir únicamente aquellos fighting words que le desagradan.396 Partiendo de esta nítida base vamos a tratar de identificar, si las hay, cuáles podrían llegar a ser las circunstancias jurídicas que justificaran la intervención en el discurso. Algo que, como advierte Tushnet, rara vez la ciudadanía se cuestiona restringir algo tan enraizado como la libertad de expresión.397
La configuración de las teorías que apoyan la regulación de la denigración de los grupos identificables por sus especiales características o hate speech ha sido agrupada por Massey en varias categorías:
1) Cuando el hate speech es similar a la difamación, al modo en el que se aplicó en la doctrina Beauharnais.
2) Cuando el hate speech es una forma de fighting words por la que su equivalente físico correspondería con un guantazo.
3) Cuando el hate speech puede identificarse como una categoría del discurso que tiene una conexión mínima con los propósi-
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tos esenciales del free speech y es lo suficientemente perniciosa como para ser reconocida como una nueva categoría del discurso no protegido.398
Resultando así comprensible la preocupación que despierta el ejercicio abusivo del discurso mediante este tipo de expresiones de odio, la pretensión de regularlo no está exenta de controversias. El mayor problema surge, ante la imperiosa necesidad de definir la categoría del discurso, a regular, con la suficiente precisión como para que no resulte ni vaga ni demasiada amplia. Si identificamos el hate speech en declaraciones face to face de epítetos raciales, este se convertirá en una subcategoría de las fighting words. Y, por el contrario, si el hate speech es un discurso que tiende a promover animadversión hacia un grupo identificable, resultaría demasiado amplio al incluir gran parte de la retórica política.399
Finalmente, el hate speech podría violar la protección igualitaria al fundamentarse en la antisubordinación, por lo que, cualquier mensaje que refuerce la subordinación de un grupo históricamente desaventajado quedaría fuera del ámbito de protección constitucional. De esta forma, el resultado final de este enmarañado dialéctico sería, por un lado, que la protección igualitaria solo se aplicaría a los gobiernos y, por otro, que la protección igualitaria y el discurso libre quedarían enfrentados el uno contra el otro.400
Independientemente de lo anterior, Fiss advierte que en la historia del free speech el Estado ha defendido en diferentes ocasiones la regulación del discurso en nombre de la libertad. De esta forma, como hemos visto, en la época de la guerra fría se produjo una fuerte supresión del comunismo que se justificó en los términos de salvar a USA del estalinismo. Comparándolo con aquello, Fiss considera que la amenaza del hate speech, e incluso de la pornografía, es más directa e inmediata dado que este tipo de discurso incapacitará a los grupos desaventajados a participar en la propia discusión, con lo cual,
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el clásico remedio del más speech para combatir el speech no podrá ser aplicado.
Considera así este autor que el hate speech disminuye el coraje de las víctimas impidiendo su plena participación en las actividades sociales y el debate público. Por ello, considera que la intervención estatal es inherente a la Primera Enmienda, por el fomento del pleno debate y por la propia concepción democrática del Estado al requerir que el discurso del poderoso no estrangula el discurso del débil.
Sometimes we must lower the voices of some in order to hear the voices of others. 401
El principal argumento constitucional que nos muestra Massey, es que este tipo de regulaciones prácticamente estarían basadas en el contenido de la expresión y resultaría imposible delimitarlas lo suficientemente como para evitar serios problemas de overbreadth. Por otra parte, delimitándolas adecuadamente no aportarían nada nuevo a lo que ya proporcionan las categorías existentes de fighting words o civility torts.402 Advierte, además, que pretendiendo evitar la inconstitucionalidad del hate speech, este tipo de normas pueden resultar totalmente dañinas para los intereses de las minorías a las que intentaban beneficiar. Lo ejemplifica donde al tratar de evitar problemas
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de overbreadth la regulación se limita a focalizarse en los epítetos groseros olvidando que la forma más dañina de racismo es la elocuente sin epítetos.403
De esta forma Massey enfatiza en que la regulación del hate speech no parece ser lo más positivo. Por un lado, porque el legado de Martin Luther King nos muestra que un método infalible para escapar de la subordinación social es el empleo del discurso. Por ello, cualquier instrumento que pretenda reducir la circulación de las ideas acaba convirtiéndose en un peligro para los grupos subordinados. Y por otro –fundamentado en la teoría psicológica–, porque el lado oscuro de cada personalidad es la sombra de una colección inconsciente de desagradables impulsos y emociones primitivas. Los humanos proyectan sus sombras sobre otros humanos con el resultado del miedo y la aver-sión que sentimos hacia otras personas y que, en ocasiones, no es otra cosa que nuestro propio lado oscuro, el cual somos incapaces de reconocer. De esta forma, el resultado de la regulación del hate speech, bajo este punto de vista, sería la negación de un latente racismo social.404
Por su parte Post advierte que, mediante la adopción de cualquier tipo de agenda que posibilite restringir el discurso, en aras de evitar el acallamiento de las voces de los pobres, se corre el riesgo de confiar en la acción del gobierno.405 La cuestión es, apunta, cómo la ley...
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