Hacia una delimitación del abuso del Derecho a partir de sus fundamentos

AutorDiego Miranda Reyes
CargoAbogado
Páginas31-40

Page 31

Introducción

"Nada en exceso" reza el oráculo de Delfos, y legítimo fue considerado el proceder de Odiseo frente al actuar de los pretendientes de Penélope, quienes abusando de las reglas de hospitalidad de la época permanecieron en las dependencias del reino de Ítaca durante años.

Con base en ideas como las señaladas podemos defender que existe una proscripción casi intuitiva al abuso, una suerte de común denominador en la consciencia colectiva que nos permite repudiar con propiedad un actuar que estimamos como abusivo.

Sin embargo, en estas líneas no nos referiremos a cualquier abuso, sino a una particular expresión suya, a aquella que se manifiesta en el ejercicio de un derecho subjetivo y cuya nota distintiva sería su apariencia de juridicidad y legitimidad.

Para lo anterior, dedicaremos un primer apartado a efectuar algunos comentarios en torno a esta figura, que, sin pretender definirla, ofrezca precisiones delimitadoras y nos permita avanzar en una mejor comprensión de ella. En segundo lugar, se dirá que la noción que tengamos de la figura del abuso del derecho viene necesariamente determinada por nuestra concepción de Derecho, entendido este último en su faz objetiva. Finalmente, se expondrán un par de conclusiones.

1 · Delimitación del abuso del derecho

En términos generales, cuando nos referimos a la figura del abuso del derecho hacemos alusión a situaciones en que observamos el ejercicio de un derecho subjetivo que, en una primera lectura, aparece como formalmente legítimo, sin embargo, existe en dicho ejercicio alguna modalidad que nos conduce a sostener su ilicitud. Los caminos que nos permiten arribar a esta conclusión son diversos.

Como se entenderá, lo anterior no pretende constituir una definición de la figura del abuso del derecho, lo que, por lo demás, no constituye el objeto de este trabajo, sino solo servir de noción a partir de la cual se expondrán algunos de los caracteres principales de la doctrina. Además, somos de aquellos que estiman que, tratándose del abuso del derecho, como ocurre en general con los conceptos jurídicos indeterminados, más útil que su concep-tualización resulta precisar cuáles son la condiciones que determinan su aplicación.

Page 32

En virtud de lo recién dicho, compartimos lo expresado por Atienza y Manero cuando, tomando como base la definición que el Código Civil de España confiere al abuso del derecho 1 (1), nos dicen que "cuando preguntamos por las condiciones bajo las cuales el ejercicio de un derecho resulta abusivo no estamos preguntando por el significado de la palabra "abusivo", sino por algo distinto"2, para señalar más adelante que "(...): decir que calificar una acción de ejercicio de un derecho subjetivo como "abusiva" significa que con dicha acción "se han sobrepasado manifiestamente los límites normales del ejercicio de ese derecho" es correcto, pero escasamente útil. Y ello es así porque la pregunta interesante no es la referente al significado de palabras como "abuso" o "abusivo", sino a sus criterios de aplicación" 3.

1. 1 · Carácter relativo del abuso del derecho

Lo que determinemos hoy como constitutivo de una hipótesis de ejercicio abusivo de un derecho subjetivo no ameritará, necesariamente, calificarlo de igual manera en un tiempo futuro, como quizás tampoco lo fue en uno pasado.

Con merito en estas premisas, nos atrevemos a formular dos aseveraciones. La primera es que el abuso es, a falta de un mejor término, un fenómeno social, o dicho de otro modo, que se presenta como consecuencia del carácter social del ser humano, y siendo lo último una realidad constituyente del hombre será siempre un peligro latente incurrir en él. En segundo lugar, que precisar los contornos con los cuales se combate su intromisión es competencia de la sociedad en la que tenga lugar.

Vinculado con esto, parece haber bastante consenso en que la construcción del abuso del derecho como una figura de aplicación general se debe a la doctrina francesa del siglo xix, y, por lo demás, se observa que ello "no es casual, pues el Código de Napoleón vino a suponer la consagración históricamente más radical de dos rasgos jurídico-culturales que la figura del abuso del derecho estará destinada a corregir. El primero de estos rasgos es el llamado formalismo legal: la concepción según la cual la ley (el Código) contiene reglas que predeterminan la solución de todos los casos posibles (que se den en el ámbito de las relaciones privadas) sin que para la formulación de dicha solución sea jamás necesaria la ponderación de razones por parte del juez. (■■■). El segundo rasgo es lo que podríamos llamar el absolutismo de los derechos y singularmente del derecho de propiedad (■). Sin más limitaciones que las muy escasas contenidas en reglas legislativas o reglamentarias, el propietario puede, en relación con las cosas de su propiedad, llevar a cabo cualquiera acciones, sin necesidad de ponderar en ningún caso de que manera dichas acciones pueden afectar a intereses de otros". 4

Agregamos a lo anterior que el mencionado carácter absoluto de los derechos, y en especial del derecho de propiedad, no se da respecto de cualquier manera de entenderlos, sino en relación a una particular, cual es la propia del liberalismo clásico. Así, la ideología detrás de esta corriente de pensamiento, y fundamentalmente la crítica a ella, explica en buena medida los intentos posteriores de definir el derecho subjetivo con algo más que voluntad del titular como base de su configuración.

En este sentido, especialmente importante y difundida entre nosotros es la concepción que de derecho subjetivo sustenta von Ihering, quien, como sabemos, la concibe como un interés jurídicamente protegido. La intromisión del interés como elemento integrante del derecho subjetivo supone un giro en la manera de entenderlo. Algunos autores postulan que, por intermedio de este concepto, von Ihe-ring persigue superar y ayudar, respectivamente, a dos de sus principales preocupaciones: "Desde el punto de vista filosófico, quería buscar una alternativa al formalismo en el que habían incurrido sus predecesores; desde el punto de vista ideológico, estaba movilizado por la marcha de Alemania hacia el Estado unitario". 5

Desde ya se puede apreciar que la idea que defendamos de derecho subjetivo condiciona cualquier discusión que se plantee sobre una institución que la contemple como elemento fundante, tal es el caso del abuso del derecho. Así, por ejemplo, quien vea en él básicamente una expresión de la voluntad

Page 33

de su titular, difícilmente no le conferirá un importante rol a la intencionalidad del titular del derecho subjetivo; por su parte, quien se asile en la idea de interés, y entienda por éste el consagrado en la norma positiva, menos le importará el móvil del titular que la satisfacción del mencionado interés.

En definitiva, el carácter relativo que se le asigna al derecho subjetivo particular, llámesele propiedad o cualquier otro, como también al derecho subjetivo en tanto institución, supone un ejercicio constante por precisar los elementos que lo componen y la manera de entenderlos, pues ellos no se encuentran exentos al tránsito del tiempo y a las necesidades del lugar.

En la actualidad, quizás la mayor fuerza que desafía la forma de entender el derecho subjetivo en su concepción actual sea la fuerte irrupción del derecho constitucional y el efecto horizontal de sus disposiciones, en donde nociones como, por ejemplo, la función social de la propiedad ofrecen argumentos que invitan a reconducir su entendimiento. Lo que se comenta es una realidad, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico colombiano, desde que el artículo 95 de su Constitución Política establece con un carácter general el deber de todas las personas de "Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".

1. 2 - Uso y abuso del derecho subjetivo

Bajo este título queremos dar cuenta de una premisa sobre la cual trabajamos, cual es que el uso y abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo son ideas opuestas e irreconciliables. Quien diga propiamente estar haciendo uso de un derecho será por concepto, incompatible con sustentar un ejercicio abusivo de él. Se podrá haber actuado en apariencia de un derecho, no en su ejercicio.

Lo anterior, por supuesto, no supone desconocer que una misma actuación, atendido el caso, podrá corresponder a un ejercicio legítimo de derecho y en otro, a una hipótesis de lo que llamamos abuso del mismo.

En este sentido, podrá entenderse que uso y abuso operan sobre una misma línea conceptual y en donde la tarea será precisar dónde ubicar el punto que determina el final del uso y, por consiguiente, el inicio del abuso. Ahora, definir cuál es este límite es algo que se discute. Así, algunos dirán que viene conferido por precisar cuál es el interés jurídicamente protegido; otros podrán decir que la frontera viene demarcada por la buena fe; otros por la contravención al principio fundante de la regla, entre otras diversas opciones que pueden encontrarse.

Por lo pronto, nos parece razonable sostener que la calificación que, en concreto, deba dársele a un ejercicio de derecho subjetivo resulta ser un problema de contexto. Será este quien nos otorgará luces definitorias al respecto.

Por su parte, aunque parezca evidente, resulta conveniente aclarar que no estamos hablando de cualquier abuso. Nos referimos a la doctrina del abuso del derecho, la que demanda, entre otras cosas, que la situación analizada lo sea en relación con el ejercicio de un derecho subjetivo, lo que desde ya excluiría situaciones de poder en donde lo que se cuestione...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR