Hacia la construcción de un concepto de daño ambiental
| Autor | Mario Williams García |
"En ultima instancia, la percepción ecológica es una percepción espiritual o religiosa. Cuando el concepto de espíritu es entendido como el modo de conciencia en el que el individuo experimenta un sentimiento de pertenencia y de conexión con el cosmos como un todo, queda claro que la percepción ecológica es espiritual en su más profunda esencia. No es por tanto sorprendente que la nueva visión de la realidad emergente, basada en la percepción ecológica, sea consecuente con la filosofía perenne de las tradiciones espirituales, tanto si hablamos de la espiritualidad de los místicos cristianos, como de los budistas, o de la filosofía y cosmología subyacente en las tradiciones nativas americanas"1. .
La vida humana es la esencia del escenario en el cual transcurren los espacios normativos que la organización social, en cualesquiera de sus formas, se da. Sin vida humana, esto es sin personas, resulta impensable imaginar que se requiere de unas formas de controles normativos que regulen comportamientos, permitiendo conductas o castigando a sus transgresores. El gran reto del derecho ambiental es justamente la regulación de comportamientos que lleven al hombre a tener y desarrollar una coexistencia pacifica con el planeta, entendiendo su fragilidad, pero al mismo tiempo comprendiendo su fortaleza. Recordémoslo con el poeta clásico: "La naturaleza, así sea expulsada con un tridente, ella se resistirá y regresara".2 Aproximarse, por tanto, a la comprensión del cosmos, a la comprensión de "La trama de la vida", al entendimiento de que la vida es uno de esos fenómenos que surgen siempre que existe un elevado flujo de energía, es el reto del pensamiento jurídico ecológico, para la clara formulación de una teoría o construcción jurídica de un concepto de Responsabilidad por Daño Ambiental o simplemente de Responsabilidad Ambiental. No se trata del simple traslado de las instituciones jurídicas de otras áreas del derecho, NO, no es así de fácil. La tarea es mucho mas difícil y compleja, se trata insistimos, de la construcción de una teoría o de construir un concepto nuevo que recoja la esencia de la vida, su trama, su regulación o autorregulación, el entendimiento elemental de que la Ecología es el estudio del Hogar Tierra y de las relaciones que vinculan a todos los miembros de ese Hogar. Ahora bien, ese flujo de energía debe ser de tal entidad, cualitativa y cuantitativamente expresada, ya que, como lo dice Lovelock, "Si, por ejemplo, la temperatura de la superficie del Sol fuera de 500º centígrados en lugar de ser los de 5.000º y su distancia a la Tierra se redujera correspondientemente, de tal modo que recibiéramos la misma cantidad de calor, las diferencias climáticas respecto a las condiciones reales quizá fueran escasas. La vida requiere una energía lo bastante potente como para romper las uniones químicas: la mera tibieza no basta".3
A comienzos del siglo pasado, Vladimir Vernadsky, geólogo ruso, precursor de la biología molecular, indico que la Tierra era una zona del cosmos donde se daban un conjunto de circunstancias especiales que hacían posible la vida, merced a las radiaciones solares que provocaban una serie de alteraciones geoquímicas y tales condiciones de generación de vida, iban desde las formas mas elementales hasta el mas complejo de todos los organismos vivientes: los seres humanos.4 Entre el Sol, (su energía) y el Agua, se integra un binomio con un aporte substancial que hace posible la vida en la Tierra. Se estima en 4.600 millones de años el origen de la Tierra, no habiendo surgido la vida en forma inmediata, pero como lo explicó Vernadsky, era el espacio cósmico ideal para que ella se diera.5 Se requirió de un eon, esto es de mil millones de años, para que empezaran a tener expresión las primeras formas de vida, por cierto, sin oxigeno, fueron las formas mas elementales conocidas como anaerobias y se alimentaban mediante procesos químicos de los metales disueltos en el mar. Otro eon y medio después, aparece la vida en la Tierra, lo cual es su mayor progreso evolutivo. Esto trae como consecuencia la incorporación de procesos como la fotosíntesis que producen oxigeno, lo que enriquece la atmósfera, dándole al aire que respiramos hoy su composición de 78 por ciento de nitrógeno, 21 por ciento de oxigeno y un 1 por ciento de otros gases. Tanto Lovelock, como la profesora de la Universidad de Boston, Lynn Margullis, señalan que el cambio en la composición química del aire al haber pasado del 0,0001 por ciento de oxigeno al porcentaje actual, (21 por ciento), constituyo la mayor crisis ambiental del planeta, dado que se produjo la muerte de la mayoría de formas de vida conocidas hasta entonces. Ese camino de evolución va llevando la germinación de la muy reciente aparición del hombre sobre el planeta lo que ocurre hace apenas 2 millones de años.6
Con escasos dos millones de años de existencia del Hombre en la Tierra; 2.007 años de la Era Cristiana; más de 206 años de la Revolución Industrial y 35 años del "Rearme Mundial Ambiental", contados a partir de Estocolmo -72, y ya estamos a punto de acabar con el planeta. En tal acción la especie pretendidamente mas inteligente ha jugado un papel crucial.7
Ese hombre que ha sido factor decisivo en la destrucción de su entorno, del planeta, "...el peor enemigo de la creación...", gobernado, especialmente, por su antropocentrismo que lo coloca como eje y centro vital de la existencia del planeta, es al mismo tiempo, como bien lo dijo Steimbeck, "...nuestra única esperanza...".8 Ha sido, justamente, esa concepción antropocéntrica, la que ha contribuido al deterioro ambiental del planeta, por la ingobernable certidumbre de que como centro vital de la existencia el hombre ha dado rienda suelta a su capacidad de degradación ambiental. Es inconcebible que con solo dos millones de años del hombre en la Tierra y ya la coloque en peligro. Otras especies, con menor reputación intelectual a la nuestra, han logrado durante varios millones de años, una coexistencia pacifica con el umwelt, como se denomino por primera vez desde 1.909, por el biólogo y pionero ecológico Jacob Von UexKull, al entorno.9
Conviene en este punto comprender a cabalidad, cuando surge el antropocentrismo, dado que ello permitirá establecer la singular coincidencia de la acción degradadora del hombre sobre el ambiente. Puede resultar, prima facie, un contrasentido expresar que el hombre no siempre ha existido. Pero bien, la sola presencia de la especie humana, no supone, per se, el surgimiento del hombre. Para Foucault:
"Antes del fin del siglo XVIII, el hombre no existía. (...) Es una criatura muy reciente que la demiurgia del saber ha fabricado con sus manos hace menos de doscientos años: pero ha envejecido con tanta rapidez que puede imaginarse fácilmente que había esperado en la sombra durante milenios el momento de iluminación en el que al fin seria conocido"10
Nadie discutiría hoy día el surgimiento del homo sapiens, ni siquiera el relato bíblico que lo sitúa en el día séptimo de la creación, como dice el profesor Francisco Garrido11, y agrega que: "...la invención del hombre es posterior, muy posterior, a la aparición de la especie humana sobre el planeta. (...) El hombre es un invento del antropocentrismo humanista europeo; un invento moderno e ilustrado (...) que no es inventado hasta la formación del humanismo". Esta claro entonces que lo humano "...se sitúa como la especie prioritaria en las relaciones de preferencia de cada uno de los miembros de la especie con miembros de otras especies (...) todo lo que el hombre cree y sabe esta visto desde su propia condición humana y esta es una frontera insalvable". Para concluir que:
"Si solo esto fuera la novedad y brutalidad del antropocentrismo no habría tenido la fuerza para incidir como lo ha hecho en la auto representación de lo humano, en la destrucción del mundo de la vida y el desecamiento de la Tierra".12
El hombre utiliza y exprime los recursos naturales13 hasta su agotamiento y con el uso de los combustibles de origen fósil en Inglaterra, coadyuva al inicio a la revolución industrial.14"La principal crisis sociológica que da lugar a esta revolución es la escasez de leña en Inglaterra, resuelta por el uso masivo del inmenso yacimiento de energía fósil que contenía el subsuelo británico. Desde la mitad del siglo XVIII, el uso del carbón comenzó a extenderse. La era de los combustibles fósiles, que producirá un cambio radical en Europa, y desde luego, en el resto del mundo, se ha iniciado, y al mismo tiempo, la de la contaminación industrial a gran escala".15
Obsérvese que tanto Foucault como Deleage, se sitúan en el siglo XVIII, cada uno desde su perspectiva, pero la coincidencia de la ubicación histórica, nos reafirma que el proceso no se ralentizo, sino que por el contrario se acelero el deterioro y degradación ambiental que va de la mano del humanismo antropocentrista, que cierra el ciclo creador del Hombre y de cómo en esa relación de preferencia con otras especies la auto representación humana incide en la destrucción de la vida en el planeta.
La prioridad en las relaciones de preferencia de cada uno de los miembros de la especie humana con miembros de otras especies, como lo señala Garrido, es lo que explica la actitud que deviene en insulsa, en nuestro sentir, de reconocerle derechos a los animales, no con el criterio de que: "Un animal no tiene derechos porque no puede defenderlos por si mismo", como lo demanda el profesor Juan Carlos Henao,16sino porque toda la razón que hay es incuestionablemente una razón antropocéntrica; que esta camuflada dentro de un supuesto humanismo extensivo, aunque será mejor decir un mal animalismo, ya que los protectores de animales nunca harían un comité de protección de las cucarachas u otros insectos, por ejemplo, dado que su relación es de preferencia y es con los mamíferos superiores:
"Nadie de estos hace campaña contra la muerte de bacterias, de hormigas, ratas o insectos de plagas; siempre se centran en animales mamíferos superiores, muy cercanos en la escala evolutiva de la especie humana y habitualmente de buenas relaciones domésticas o económicas con los hombre y mujeres ¿Por qué el perro si, y no otros animales como la hormiga roja? La única razón es antropocéntrica, porque son mas cercanos a la especie humana".17
Hoy día es imperativo que debemos empezar a desbrozar el camino que nos permita hacer un tránsito de la concepción antropocéntrica, a una concepción ECOCENTRICA, que le de la primacía al entorno, al planeta, a la Tierra. Por fortuna, ya poco a poco, los seres humanos van teniendo la certidumbre, a fuerza de la dramática realidad ambiental que empezamos a vivir todos, de que el reclamo inexorable del punto quinto del preámbulo de la declaración de Estocolmo-72, que alzó su voz firme, antropocentrista, para señalar que: "De todo cuanto existe en el planeta el Ser Humano es lo mas preciado", vamos comprendiendo que por encima de esa concepción está el planeta, esta nuestro Hogar. Este proceso debe acelerarse, debe generalizarse en la conciencia del Ser. Se empieza a perfilar hasta ahora solo como una tendencia, pero hay que fortalecerla, agudizarla, intensificarla, sin ello no hay opción de vida para Gaia.; la conciencia de los Seres Humanos los llevara a comprender el potencial de su capacidad destructiva y agresora y depredadora contra Gaia. La comprensión entonces de esa capacidad de, en ultimas, autodestrucción, no puede ser la perspectiva que el futuro nos muestre, por ello, hay que profundizar el ECOCENTRISMO. Se debe desarrollar y fortalecer, deviene en impostergable e inaplazable.
La capacidad autorreguladora de Gaia, con el hombre, movido por su antropocentrismo a ultranza, la debilita y aniquila, Gaia, puede autorregularse y de hecho lo hace, pero a ello ayudaría significativamente que tal proceso se de en el marco de una nueva concepción: El Ecocentrismo. Aunque también podría ser una visión que nos lleve hacia una BIOCENTRISMO, donde la vida, en todas sus formas, sea el eje vital de nuestra existencia. El ser vital más, aparentemente, insignificante, que habita Gaia, cumple una función reguladora y ello no lo podemos desconocer aunque estemos asfixiados por ese antropocentrismo insondable.
La biosfera, termino utilizado por vez primera por Eduard Suess, geólogo austriaco, a finales del siglo XIX, para describir la capa de vida que rodea la Tierra,18 que esta integrada por la atmósfera que es el aire; la hidrosfera que es el agua; la litosfera que es el suelo; debe ser protegida y tal responsabilidad, incuestionablemente recae sobre el hombre, no como centro vital de la existencia, sino por su capacidad destructora, que al tomar conciencia de ella, nos permitirá conservar la esperanza. Recordemos la frase lapidaria de Steimbeck.
Con lo expuesto en este conjunto variado de reflexiones sobre La Trama de la Vida, dejamos sentadas las bases que nos permiten formular nuestra tesis básica de que la responsabilidad por daños causados al ambiente, se corresponde mas con la necesidad de adaptar a estas circunstancias precedentes, una conceptualizacion jurídica, una construcción jurídico - ecológica acerca de la responsabilidad ambiental, que el simple traslado, sin beneficio de inventario, lo que es peor, de una teoría con la responsabilidad civil vigente, por cuanto en esta prima el carácter individual del daño, mientras que en la responsabilidad ambiental, aunque puede coincidir, no necesariamente debe probarse el daño individual. El profesor Juan Carlos Henao, lo ilustra, así:
"...la responsabilidad civil se ha concebido mas como una institución que busca la protección de patrimonios individualmente considerados, que como una institución que busca la protección de patrimonios colectivos. La concepción que se ha tenido sobre el carácter personal de la reparación supone que la responsabilidad sirva sobre todo para expresiones egocéntricas e individualistas, y no para la protección de patrimonios colectivos frente a los cuales no necesariamente tiene que producirse un perjuicio individualizado"19
El siguiente texto nos ayuda a expresar nuestra tesis: Los científicos Mario Molina y Sherwood Rowland de la Universidad de California en Berkeley, publican en 1.974 un artículo donde sugieren que los CFCs podrían desempeñar un papel fundamental en la destrucción del Ozono estratosférico. Veintiún años después, en 1.995 la Academia Sueca de la Ciencia, les otorga el premio Nóbel de Física y Química, por sus investigaciones sobre el agotamiento de la capa de ozono.
En 1,985 la Convención de Viena, acuerda finalmente el marco general del convenio para la protección de la capa de ozono, adoptándose en 1.987 el Protocolo de Montreal, relativo a las substancias agotadoras de la capa de ozono estratosférico del planeta y otras sustancias antropogénicas, por lo que se llega a un acuerdo sobre medidas en la reducción de su consumo. Al mismo le han seguido varias enmiendas, en orden a acelerar los procesos de eliminación del consumo de las Substancias Agotadoras del Ozono, o SAOs.
A todos estos instrumentos que brinda el derecho internacional se ha llegado, merced a la circunstancia de que científicamente se ha probado que los CFCs, son substancias agotadoras del ozono estratosférico, frente a tal realidad y certeza, a la que no es oponible ningún cuestionamiento, por cuanto ese grado de certeza lo permite la prueba científica, fácil sería concluir, en consecuencia, que la responsabilidad por el daño producido es de quien lo fabrica y de quien lo usa y, por tanto, estarían obligados a pagar y reparar.
Quién entonces tendría que probar lo contrario? ¿Quién estaría obligado a demostrar que su producto no es un SAO? Pues, obviamente, tendría que ser el productor de CFCs, quien debe decirle a la comunidad científica: Mi producto no afecta el ozono estratosférico. Circunstancia imposible por el alto grado de certeza científica existente, por la asertiva de su acción dañina. Como no lo puede decir, a ese fabricante, a ese productor de CFCs se le imputa una responsabilidad ambiental, por la cual debe necesariamente que responder. De igual modo, los Estados que autoricen la importación, comercialización y venta de estos Clorofluocarbonos, deben responder solidariamente.
Como puede verse, la carga de la prueba se invierte y frente a un hecho de excepcional apoyo científico, en cuanto a la irrefutable circunstancia de que los CFCs, son SAOS; producido un daño medible científicamente, ese productor de SAOs, que produce un daño ambiental S O C I A L o C O L E C T I VO, que puede o no ser individual, debe PAGAR. A pesar de la alarmada expresión del profesor Juan Carlos Henao: "...la noción de culpa se afirma largamente superada, y se llega al extremo de predicar que "el que contamina paga".20 La visión que demanda y exige la cabal comprensión de La Trama de la Vida, en los términos precedentes, supone la conclusión inexorable de que al contaminar el pago es el mínimo posible imputable al sujeto activo contaminador. Es, digamos, lo obvio, frente a tal conducta. Para el profesor Ramón Martín Mateo, es:
"El principio «el que contamina paga» constituye una autentica piedra angular del Derecho Ambiental"21
En este punto debo presentar mi cuestionamiento a este principio contaminador-pagador, dado que el se constituye en una patente de corso para el contaminador que puede terminar comprando la contaminación producida. Dejando así, por fuera, un elemento fundamental de la moderna elaboración ambiental, o el nuevo paradigma del derecho ambiental, cual es la R E P A R A C I O N, el cometido esencial del derecho ambiental debe ser construir un conjunto de normas que impidan la agresión a los activos naturales, pero si esta se producen, debe repararse. Por ello proponemos adicionar el principio contaminador -pagador, así:
Estamos asistiendo a tal grado de severidad en este orden que en el año 2000 se conoció la cifra del fallo de la Corte Americana que estimó en una suma cercana a los cinco mil millones de dólares la indemnización a pagar por los propietarios del Exxon Valdez. Esta experiencia permitió que la coalición por una Economía Medioambiental Responsable, una rama del Foro de Inversión Social, en los Estados Unidos, lanzara el código denominado Principios Valdez, los que se convirtieron en norma de conducta para proteger el ambiente. Se pueden resumir así:
Protección de la biosfera.
Uso sostenible de los recursos naturales.
Reducción y gestión responsable de los residuos.
Utilización prudente de la energía.
Reducción del riesgo.
Comercialización de productos y servicios seguros.
Indemnización de daños.
Hacer publica la información medioambiental.
Nombramiento de directores y gerentes medioambientales, y fijación de compromisos de recursos de gestión.
Evaluación y auditorias medioambientales anuales.22
Ahora bien, retomando el ejemplo sobre la destrucción del ozono estratosférico, si se prueba que un paciente tiene cáncer de piel, derivado de una exposición al Sol, Sol cuyos rayos ultravioleta, pasan libremente por no ser filtrados por el escudo protector de la Capa de Ozono, no es acaso responsable el productor de CFCs?. Si como lo esta, científicamente probado, que estas son sustancias agotadoras del ozono estratosférico, la única opción es el pago si se usan, porque lo ambientalmente razonable es SUSPENDER su uso, e impulsar un desarrollo tecnológico que posibilite su reemplazo definitivo del mercado, con un producto que no agote el ozono estratosférico. Pero bien, con el mismo ejemplo, se asume, que es multifactorial los elementos destructores de la capa de ozono, que aparte de los CFCs, destruyen también la capa de ozono, por ejemplo la navegación aérea, no habría aquí varios sujetos activos contaminadores? No implicaría diferenciar los potenciales contaminadores de uno y de otro, para definir el nivel y grado de sus responsabilidades? Se admite, que duda cabe, el nivel de complejidad y de dificultad del problema, pero debemos desbrozar el camino que nos lleve a la protección de ese entorno, de ese umwelt.
No deben, en consecuencia, responder por el daño causado, TODOS los que lo causen? Desde luego, pero en la proporción de su acción. La circunstancia de la certeza científica del daño, no debe estar sujeta a que se produzca de manera individual y concreta, para poder demandar su reclamación, en tanto en cuanto, es suficiente con que se produzca para demandar su reparación integral. El que daña responde, paga y repara. De este planteamiento emerge indiscutiblemente la necesidad de revisar un concepto clásico para el derecho: el nexo causal. Éste, para definir e imputar la responsabilidad por daños ambientales, debe desaparecer y dejarle el paso a la ciencia, para que esta con su certeza, defina la responsabilidad ambiental por el daño producido. No es posible que el criterio civilista de la responsabilidad, o el penal o administrativo, se convierta en el estribo que posibilite determinar el o los grados de responsabilidad. Se requerirá de un nuevo enfoque del nexo de causalidad, que podría estar supeditado a la certeza científica de la agresión ambiental que pretende resarcirse.
El daño a la capa de ozono es de tal entidad para la supervivencia del planeta, que no debe esperarse su concreción en la individualidad de la afectación para evitarse. Sea suficiente decir, vr. gr., que:
"Esto podría afectar adversamente los ecosistemas de los océanos, la productividad agrícola y las poblaciones animales, y dañar a los hombres a través de índices más altos de cáncer de piel, cataratas y el debilitamiento de sus sistemas inmunológicos".23
La naturaleza del daño ambiental, el incuestionable impacto colectivo y totalizador de sus nefastos efectos, impiden que la simple y formal lógica de la responsabilidad civil, esto es: "Tu dañas, yo pruebo el daño, me pagan", opere tan simple y fácilmente en materia ambiental. Ahora bien, tesis ya reconocidas por la jurisprudencia como la: Compensatio lucri cum damno, que equivale casi al lucro que podría lograr la victima a partir del daño que se le cause. Resultaría importante en el escenario de la reparación del daño ambiental. Es posible imaginarnos esa eventualidad en el campo de la responsabilidad por daño ambiental? Podría, vr. gr., pensarse que el Parque de DOÑANA, en Andalucía, España, cuya contaminación por las minas de Aznalcollar, se puede considerar como de los peores desastres ambientales, no solo de España, sino de toda Europa, al lado de Chernobyl, después de la segunda guerra mundial, recibiera una retribución mayor al daño producido. Dijéramos que, como fruto de la contaminación de que fue victima, los suecos de Boliden Aprisa, la compañía propietaria de las minas, ampliaran el numero de hectáreas una vez se recuperaran las destruidas? El profesor Ramón Martín Mateo, reclamó del diligente juez Baltasar Garzón, un paseo por Suecia haber si mete en la cárcel a los ejecutivos de la empresa contaminadora, pues tal es el muy grave daño causado.24
Como bien lo advierte el profesor Henao en su obra ya citada:
"...la responsabilidad civil sirve, sobre todo para expresiones egocéntricas e individualistas, y no para la protección de patrimonios colectivos frente a los cuales no necesariamente tiene que producirse un perjuicio individualizado".25
Esta excepcional conceptualización teórica sobre el daño nos demuestra que no es posible ese traslado mecánico de la responsabilidad civil al ámbito del derecho ambiental, para superar el vació y la falencia teórica de una teoría sobre el daño ambiental y por tanto de la responsabilidad que se deriva de ese daño.
En el caso de los CFCs, mencionados aquí como un simple ejemplo, entre otros, existe la prueba irrefutable e incuestionable de que son SAOs, y, por tanto, destructores de la capa de ozono estratosférico. Así como también está incuestionablemente probado que las mareas negras, producto del derrame de crudo en el océano, destruyen considerablemente la fauna y flora marina. Son simples, pero terribles ejemplos de daños inequívocos al ambiente, por ello la acción que lleve a su reparación, debe suponer que se de en el marco de los elementos de la concepción del nuevo derecho, no solo para reclamar la reparación, diversas modalidades reparatorias, sino también para encontrar formulas adicionales de obligaciones y sanciones que puede imponerse, vr. , gr., la sociedad civil, tales como, a la petrolera que derrama crudo: no consumirle sus productos. Agraden a una comunidad indígena y, en consecuencia, la sociedad civil: no le consume sus productos, esto es, las sanciones irían mas allá, de la simple imposición administrativa o judicial de una sanción pecuniaria, que es importante para reparar el daño ambiental causado, pero la acción de la sociedad civil imponiendo bloqueos u otras acciones similares a sus productos, debe ser su complemento a la indemnización pecuniaria reparatoria, a menos que haya una muy satisfactoria o plena indemnización ambiental, una especie, insistimos, de compensatio lucri cum damno ambiental.
Todo daño ocasionado al medio ambiente debe generar una compensación superior al daño causado. Lo anterior debería constituirse en un principio cardinal de la acción reparatoria ambiental. Así entonces, debe verse a la indemnización ambiental, no en el plano de lo mínimo, sino de lo necesario y, mejor aun , de lo suficiente, para que se de una verdadera reparación integral o indemnización plena del daño ambiental sufrido, lo que tendría en normas como el articulo 16 de la ley colombiana 446 de 1998, una base para empezar el proceso normativo ambiental reparatorio. Se comparte, sin duda alguna, lo expuesto por, Fernando Hinestrosa, al expresar que: "Teniendo como norte ético y político la indemnización plena..."26 Ya que es este el norte que debe mantenerse constante en el tratamiento al daño ambiental. En ningún otro escenario como en el ambiental, tal eventualidad deviene en imprescindible e impostergable, para la protección cabal del entorno. Con notable claridad, el profesor Hinestrosa nos reclama la "...ausencia de dolientes..." de los intereses colectivos, pero al mismo tiempo vislumbra el despertar de la sociedad contemporánea en la salvaguarda de esos interese, así lo expresa:
"...los bienes de uso publico, que no hayan podido tener dolientes en las sociedades modernas, aun cuando en las contemporáneas va creciendo el numero de campeones de esos intereses de la comunidad "
Para rematar magistralmente señalando que:
"La cuestión estriba, entonces, en la creciente conciencia ciudadana y en la sensibilidad del derecho por esos intereses colectivos y por el patrimonio ecológico de la generaciones futuras."27
Tal posición va de la mano con lo expuesto por el profesor Ramón Martín Mateo, en el sentido de que:
"Nadie discutirá, ni siquiera los que escrutan con orejeras metodológicas, las leyes del Cosmos, que solo a través del Derecho puede venir la salvación del Planeta."28
Resulta una feliz coincidencia, que dos figuras cimeras del pensamiento jurídico contemporáneo, hayan llegado a la misma conclusión, lo cual registro con innegable satisfacción intelectual. Martín Mateo, en España e Hinestrosa Forero, en Colombia.
Ahora bien, de tal trascendencia es la necesidad de reparar los daños ambientales, que la solidaridad se constituye en un principio de singular importancia, no ya para un agente contaminador, sino para los Estados, la protección del ambiente reclama de estos su intervención activa. Instrumentos internacionales como la declaración de Río -92, que recoge en su Principio 7 que: "Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra, En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el Medio Ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen"29
Lo expuesto explica porque no es posible ese traslado mecánico y simplista de la responsabilidad civil, a la que ya se puede denominar con nombre propio y sin temor alguno:
Esta ha adquirido ya la suficiente mayoría de edad como para merecer una especial atención de los investigadores y estudiosos de las disciplinas jurídicas, en orden a que se construya una teoría jurídica que recoja la esencia del daño ambiental, su especificidad, sus particularidades y que la ubique en el contexto real de las afrentas degradadoras del medio ambiente. Con mayor razón si tenemos en cuenta que la dogmática general del Derecho Ambiental, ha superado la discusión sobre el carácter objetivo de la responsabilidad en cuanto a los daños ambientales. Como con gran acierto lo señala el profesor Ramón Martín Mateo:
"El Derecho Ambiental, como habrá podido ya deducirse, es un Derecho de perfiles revolucionarios, lo que se deriva de sus intrínsecos cometidos, totalmente alejados de los que son propios de otros ordenamientos animados por la realización de dictados filosóficos e ideológicos, como la libertad, la igualdad, la propiedad privada, etc. Incluso los Derechos que tienen un substratum biológico, como el derecho de familia, son objetos de profundas modulaciones valorativas, a las que responden la posición del paterfamilias romano, el harén oriental o el matrimonio de homosexuales (...) Este Derecho, en este sentido estricto, es el que: Tutela los sistemas naturales que hacen posible la vida: agua, aire y suelo"30
Resulta clara entonces la naturaleza de la materia que abordamos. Se trata de la protección del entorno, la naturaleza, el planeta, es decir, de LA VIDA. Por ello no debe sorprender que el Derecho Ambiental, dada su especificidad, su particularidad, en tanto en su esencia es sui generis, que este legisle para quien aun no es sujeto de derechos y obligaciones. Se ve más claro lo anterior si observamos la definición que la comisión presidida por la señora Gro Harlem Brundtland, le concede derechos a quien aun no existe, ya que intenta proteger los derecho de las generaciones futuras. Ninguna otra normatividad ha llegado tan lejos. Ninguna otra normatividad ha sido tan audaz. El derecho civil enseña que solo quien teniendo viabilidad, al independizarse de su madre y respirar es persona y, en tanto tal, sujeto de derechos y obligaciones. Pero en esta definición se le otorga derechos a quien no es persona. Pero no solo a quien no es persona, mas audaz aún es el derechos ambiental, que le otorga derechos a una próxima generación de seres humanos: la futura. En desarrollo de tal definición, la declaración de Rió -92, la adopta al consagrar en el principio tercero:
"El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientes de las generaciones presentes y futuras"
Si John Nahs acabo con 150 años de historia económica, la idea es poner, para el Derecho Ambiental, los 16000 años del derecho civil en el lugar adecuado!!
Insistimos en que no basta con el simple traslado de la teoría de la responsabilidad civil, hay que construir una nueva teoría, que se apoye especialmente, pero muy especialmente, en la circunstancia de que lo que se coloca en juego, lo que se expone, en la acción contaminadora, en la agresión a los activos naturales, es la inminencia de la destrucción del E N T O R N O, del planeta. El daño en materia ambiental no puede tener el limitado horizonte del daño a un bien, o a una cosa de un tercero, ya que para su comprensión debe entenderse el significado de la trama de la vida. Así entonces, si la vida es, o mejor, su trama, esta constituida por un conjunto incuestionable de redes y de redes dentro de redes, no puede verse solo en la perspectiva única de una especie, o de una sola red. Capra afirma:
"...podemos representar esquemáticamente un ecosistema como una red con unos cuantos nodos. Cada nodo representa un organismo y ampliado aparecerá como otra red. Cada nodo en la otra red representara un órgano, que a su vez aparecerá como una red al ser ampliado y así sucesivamente. En otras palabras, la trama de la vida esta constituida por redes dentro de redes"31
En ultimas la Tierra no es mas que un "...multicriatural organismo..." y al hombre, dentro de el, le corresponde tener la capacidad de armonizar el desarrollo vital de ese ser, del cual hace parte y lo integra así mismo, como posibilidad única de supervivencia de la especie. Si ecología no es mas que el estudio del Hogar Tierra y de las relaciones que vinculan a todos los miembros de ese Hogar Tierra, la construcción de un concepto de DAÑO AMBIENTAL, trasciende ese marco limitado del concepto de daño civil o penal. Esta comprensión supone que, para seguir con Capra, en la naturaleza no hay arribas ni abajos, ni se dan jerarquías. Solo hay redes dentro de redes. El gran reto, en consecuencia, es tener una visión holistica de esta pequeña capsula vital que es el planeta Tierra, el cual, además, debe ser visto en el contexto maravilloso del universo.
"...el pensamiento sistémico comporta un cambio de ciencia objetiva «epistémica», a un marco en el que la epistemología -«el método de cuestionar»- se convierte en parte integrante de la teorías científicas".32
Aproximarse a una noción de RESPONSABILIDAD AMBIENTAL, supone, en primer termino, establecer una ruptura epistemológica- manteniendo la capacidad constante de cuestionar- con el concepto de responsabilidad civil, en tanto en cuanto, como quedo expuesto, líneas arriba, la primera apunta a la protección de intereses colectivos y la segunda más a la satisfacción del egocentrismo individualista, como lo señala Henao. Establecer, en consecuencia, el concepto de responsabilidad ambiental, nos conduce a entender que el pensamiento sistémico, por la interdependencia de sus criterios, nos permite comprender que la naturaleza sea percibida como una red interconectada de relaciones, que no dependen del proceso gnoseológico del hombre, ya que Gaia, es en si misma un "... multicriatural organismo...". La ruptura, entonces, con "El viejo paradigma se basa en la creencia cartesiana de la certitud del conocimiento científico. En el nuevo paradigma se admite que todos los conceptos y teorías científicas son limitados y aproximados; la ciencia nunca puede facilitar una comprensión completa y definitiva".33 En lo ambiental ese nuevo paradigma, su construcción, no puede verse fuera de la hipótesis Gaia, ni menos de los conceptos que se aproximan a una explicación de la trama de la vida, en los términos en que aquí se ha expuesto.
Ahora bien, con la segunda ley de la termodinámica, ley de la disipación de la energía, que fue formulada por primera vez por el físico francés, Sadi Carnot, en relación a la tecnología de motores térmicos, indica como existe una tendencia en los fenómenos físicos del orden hacia el desorden. La entropía, según esta ley, ira incrementándose, pero como viene acompañada de desorden creciente, esta puede considerarse como una medida de desorden. Podrían darse entonces procesos irreversibles en la ciencia, alguna energía quedaría disipada en forma de calor, sin poderla recuperar por completo. Tendríamos, en estas circunstancias, que el mundo estaría en un proceso de agotamiento que le llevaría a su inexistencia. Pero la teoría Gaia: "...demuestra la compleja interacción entre sistemas vivos y no vivos a través de la biosfera: plantas y rocas, animales y gases atmosféricos, microorganismos y océanos"34
Juan Carlos Henao, formula una aseveración de considerable valor académico ambiental:
"Si el ser humano no existiera en el planeta el medio ambiente se autorregularía"35
A menos que se produzca una colisión planetaria, que lleve a desaparecer a la mayoría de las formas de vida existentes, por no decir a todas, esta tesis sería completamente valida. Pero el esfuerzo consiste, justamente, en llevar al hombre a que viva en paz con el planeta, en una coexistencia pacifica con su entorno, en otras palabras en "...una respetuosa, cuasi reverencial, relación del ser humano con la naturaleza".36
"Cuando esta profunda percepción ecológica se vuelve parte de nuestra vida cotidiana, emerge un sistema ético radicalmente nuevo. Dicha ética, profundamente ecológica, se necesita urgentemente hoy día y muy especialmente en la ciencia, puesto que mucho de lo que los científicos están haciendo no es constructivo y respetuoso con la vida, sino todo lo contrario. Con físicos diseñando sistemas de armas capaces de borra la vida de la faz de la tierra, con químicos contaminando el planeta, con biólogos soltando nuevos y desconocidos microorganismos sin conocer sus consecuencias, con psicólogos y otros científicos torturando animales en nombre del progreso científico, con todo ello en marcha, la introducción de unos estándares «eco éticos» en el mundo científico parece de la máxima urgencia"37
Esta máxima urgencia que reclama Capra, se constituye en una necesidad que no solo debe abarcar las áreas del pensamiento por el delimitadas, sino que deben introducirse en el campo del desarrollo económico, entiéndase el sector industrial y comercial del proceso productivo, ya que si bien lo señalado por el autor en cita es cierto, no lo es menos la circunstancia de que los procesos industriales generan una carga contaminante, especialmente, a la atmósfera, convirtiendo al propio sujeto contaminador en victima de su contaminación. He ahí una gran paradoja, que hace muy singular el daño ambiental. El propio contaminador es victima de la contaminación por él producida, como lo ha expuesto Martín Mateo.
El siguiente ejemplo nos permite ver con mayor claridad nuestra opinión. En el pueblo de Libby, Montana, en los Estados Unidos, la zona conocida como el territorio del Hombre Marlboro, operó, desde la década de los 40, la sociedad W.R. Grace & Company, explotando una mina de un producto con altas concentraciones de asbesto, lo que provocó en el 41.5% de sus trabajadores con mas de 10 años de antigüedad, una enfermedad conocida como Asbestosis, que provoca serios problemas respiratorios. Posteriormente la situación se fue agravando y se llegó a la cifra del 92% de sus empleados afectados en sus vías respiratorias, por un polvillo que contaminaba la planta y sus zonas aledañas e invadía casi todo el pueblo. Lo que constituyo el promedio más alto de enfermedad en la fuerza laboral de los Estados Unidos, en el siglo XX. El problema ético se agrava, al conocerse que desde el año 1.964, la compañía tuvo evidencia de los problemas causados a su fuerza laboral, por el siniestro polvillo, lo que corroboró en el año de 1.973, fecha para la cual empezaban a producirse una serie de muertes, no solo de sus trabajadores, sino de las esposas e hijos de éstos, que vivían en áreas cercanas a la planta industrial. Se contabilizó un total de 100 muertes y 1.000 personas se vieron seriamente afectadas en su salud. W.R. Grace, ocultó a sus trabajadores el resultado de sus exámenes y los médicos de la empresa se limitaban a decirles; "...estas muy bien, tus pulmones están como nunca...". No se les entrego a los trabajadores los resultados de sus placas radiológicas, en las cuales sus pulmones mostraban los efectos devastadores de su enfermedad. Esta compañía había sido denunciada en otros Estados de la unión americana por la contaminación de unas fuentes de agua, se le demandó y transó con los afectados en una cuantía de US$8.000.000.oo. En el caso de Libby, no solo no transó, sino que para enfrentar estas demandas y las 125.000 que hay en su contra, en todo el país, se declaró en bancarrota.
Emerge con inexorable e inequívoca solidez la máxima urgencia de establecer esos estándares eco éticos que demanda Capra. Este es un muy buen ejemplo de la singular ética empresarial, cuando lo que prima es el afán de lucro a ultranza, más allá del bienestar de los trabajadores, de sus familias y de estar en paz con el planeta.
Esta situación denuncia una profunda ignorancia, pues hoy día es claro que: "Según la nueva elaboración de la modernización ecológica, la protección al medio ambiente se considera mas una fuente de crecimiento económico que lo contrario".38
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[1] Capra, Fritjof, La trama de la vida, una nueva perspectiva de los sistemas vivos, Editorial Anagrama, Barcelona, tercera edición, octubre de 2000, Pág. 29.
[2] La isla de Salamanca en el departamento del Magdalena, en el caribe colombiano, sufrió una destrucción completa del mangle, como consecuencia de la antitécnica construcción de la carretera que la une con el departamento del Atlántico, al impedir el desarrollo natural de los flujos de agua, tanto salada como dulce. Más de tres décadas después se desarrollaron los trabajos que debían hacerse y en pocos años su recuperación es asombrosa.
[3] Lovelock, J.E, GAIA, ediciones Orbis, S.A. Buenos Aires 1.985. Pág. 18.
[4] Martín Mateo, Ramón, Manual del Derecho Ambiental, Editorial Trivium, S.A. Madrid, Segunda Edición. 1.998 Pág. 21.
[5] Martin Mateo, Ramon, ibidem. Pag 22.
[6] Martin Mateo, Ramon, ibidem , Pag 23.
[7] Williams García, Mario, Profundidad del Silencio, Editorial Grijalbo, Bogota, 1.998, Pág. 89.
[8] Así lo expresó al momento de recibir, en 1962, el premio Nóbel de literatura en Estocolmo.
[9] Capra Fritjof, ibidem, Pág. 52.
[10] Foucault, Michell, Las Palabras y las cosas, editorial Planeta- Agostin, Barcelona, 1.985.
[11] Garrido Peña, Francisco, La Ecología política como política del tiempo, editorial Ecorama, Granada 1.996, Pág. 72. 9 bis. Ibidem , Pág. 73.
[12] Garrido. Francisco, Ibidem pág.73.
[13] Martín Mateo. Ramón. Tratado de derecho ambiental, Tomo IV (Actualización). Editorial Edisofer sL, Madrid. 2003. pág. 251. Recoge la experiencia normativa de Costa Rica, en particular de "...los artículos 53 y 54 de la ley 7788 del 30 de abril de 1.998, sobre Biodiversidad que alude a los ecosistemas especiales y servicios ambientales...". Se toma entonces los recursos naturales como activos naturales.
[14] Garrido Peña, Francisco, ibidem. Pág. 240.
[15] Deleaje, J.P., citado por Garrido, Francisco. Ibidem. Pág. 240.
[16] Henao, Juan Carlos, Responsabilidad por daños al medio ambiente, Universidad Externado de Colombia e Instituto de Estudios del Ministerio Publico, Bogota, 2000, Pág. 138.
[17] Garrido Peña, Francisco, ibidem Pág. 73.
[18] Capra, Fritjof, ibidem, Pág. 53: "Unas décadas después, el geoquímico ruso Vladimir Vernadski desarrollaba el concepto hasta una completa teoría en su libro pionero titulado Biosfera" . Véase también a Martín Mateo , R, OP. Cit Pág. 21: "La Plataforma donde esta maravilla sucede (la vida se aclara), la biosfera, esta integrada por la atmósfera, el aire; la hidrosfera, el agua y la litosfera, el suelo".
[19] Henao, Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1.998. Pág. 106. Complementando su planteamiento el autor cita a los hermanos Mazeaud: "Muy distinta es la responsabilidad civil; supone no ya un perjuicio social, sino un daño privado; la victima no es ya toda la sociedad, sino un particular". (Negrillas y subrayado extratexto).
[20] Henao, Juan Carlos ibidem , 129.
[21] Martin Mateo, Ramón , Ibidem Pag. 55
[22] Hunt, David y Jonson, Catherine, sistemas de gestión medioambientales, Mc Graw Hill, Madrid, 1.998 Pág. 22.
[23] Boletín Negociaciones de la Tierra. Vol. 19, No. 55 del 17 de septiembre de 2007. Publicado por el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible, (IIDS).
[24] Revista ECOSISTEMAS No 24/25, Madrid año 1.998 Pág. 23.
[25] HENAO, Juan Carlos. El daño..., o.c., pág. 110.
[26] Henao, Juan Carlos, ibidem Pág. 19.
[27] Henao, Juan Carlos , ibidem . Pág. 20.
[28] Martin Mateo, Ramón ibidem Pag 16.
[29] Declaración de Rió del 3 y 4 de Junio de 1.972.
[30] Martin Mateo, Ramon, ibidem Pág. 61.
[31] Capra, Fritjof, ibidem Págs. : 54 y 55.
[32] Capra, Fritjof, ibidem Pág. 60.
[33] Capra, Fritjof, ibidem , Pág. 60 y 61.
[34] Capra, Fritjof, ibidem , Pág. 191 y 192.
[35] Henao, Juan Carlos, Op Cit Pág. 137.
[36] Capra, Fritjof, ibidem Pág. 33.
[37] Capra, Fritjof, ibidem Pág. 32 y 33.
[38] Capra, Fritjof, ibidem Pág. 32 y 33.
