¿Hacia un cambio del modelo de seguridad jurídica preventiva?

AutorDª María Del Rosario Algora Wesolowski
Cargo del AutorNotaria de Madrid
Páginas13-64

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1. - Introducción: planteamiento de la tesis que se va a defender

En primer lugar quiero agradecer la invitación a participar en el presente curso de conferencias al Colegio de Andalucía y a la Academia Sevillana del Notariado.

Planteo esta conferencia como una continuación a la que ya pronuncié el año pasado dentro del curso 2013-2014 en la sede de la Academia Matritense del Notariado. El título inicial de la conferencia de Madrid iba a ser “Circulación Transfronteriza de Documentos Públicos en el ámbito inmobiliario”, pero el estudio de la materia me llevó a añadirle un subtítulo “De la inscripción de escrituras extranjeras o la excusa para cambiar el modelo de seguridad jurídica preventiva”

En aquella ocasión la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, precedida de otra de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006, de mayor calado y profundidad que la del tribunal superior, fue el origen de una relexión que se realizaba sobre la concepción distorsionada y mediatizada del valor de la escritura pública y de la función notarial. En esta ocasión, a la ya citada STS de 2012 se han de añadir las STS de 9 mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2104 relativas a las cláusulas suelo que han desencadenado un aluvión de pronunciamientos en juzgados y audiencias provinciales, que, a mi juicio, debilitan aún más el valor del documento público.

Y anticipo la tesis que voy a defender: tantos han sido los ataques interesados que han recibido la escritura pública y la función notarial desde un sector doctrinal (la eufemísticamente llamada doctrina hipotecarista) de cuyas fuentes beben algunas sentencias de los tribunales (caso patente de la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife), que el debilitamiento al que se ha sometido, en la persecución de esa idea subyacente de cambio de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, va a provocar el efecto no previsto de debilitamiento del propio Registro de la Propiedad. Nuestro sistema hipotecario, “el más seguro del mundo” ha sido puesto en entredicho; el tan traído y llevado argumento de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en múltiples resoluciones de que el procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento eminentemente registral, dado el carácter constitutivo de la inscripción (R 30 marzo de 2015 entre otras); la airmación de que “la ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado de manera que sólo podrá procederse en los términos proclamados

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por los asientos registrales”, se resquebraja cuando los tribunales deniegan la ejecución de una cláusula inscrita en el Registro de la Propiedad. El principio esencial de que los pronunciamientos de los Registros de la Propiedad están amparados por el poder coercitivo del Estado a través del poder judicial se ha visto puesto en entredicho. Y el sistema falla precisamente por el título, por la escritura, porque según los jueces el prestatario no tuvo una información adecuada; en deinitiva, porque no hubo un consentimiento informado. Porque lo que tiene valor esencial es la escritura pública donde se recoge ese consentimiento informado, previo el pertinente control de legalidad, sin que la inscripción tenga virtud taumatúrgica alguna.

Por ello, y para el mantenimiento del sistema de seguridad jurídica preventiva, se hace necesario reivindicar los efectos probatorios y ejecutivos que el ordenamiento jurídico español atribuye a la escritura pública y si es necesario, introducir aquellas modificaciones que tiendan a su reforzamiento, como el verdadero soporte de la seguridad jurídica preventiva que es.

En el desarrollo de la conferencia no voy a aportar grandes novedades, pues la mayoría de las ideas que voy a referir ya han sido expuestas por otros con mayor acierto, pero creo que los mensajes e ideas que se recogen deben repetirse en todos los foros posibles.

Esquema de la conferencia:
1.- En primer lugar recordaré someramente el contenido de las sentencias ya referidas que permiten la inscripción en el Registro de la Propiedad de escrituras otorgadas ante notarios extranjeros y su repercusión en la doctrina de nuestra DGRN.
2.- A continuación, realizaré un rápido análisis del principio de equivalencia de funciones para plantear que, lo que en realidad está en juego, no es tanto la inscripción de escrituras extranjeras, sino rebajar el valor de la escritura pública española y de la función notarial.
3.- Y para ello examinaré la doctrina que se contiene en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006 distorsionadora de los efectos inter partes y frente a terceros de la escritura pública, consecuencia de la doctrina hipotecarista.
4.- Para desvelar que, en realidad, lo que se está proponiendo es un cambio encubierto del modelo de seguridad jurídica preventiva en España. Para ello, a la par de examinar la “doctrina hipotecarista” y su relejo en la doctrina emanada de la DGRN a partir del año 2012, realizaré una relexión sobre la

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transcendencia de las últimas reformas legales en lo que atañen al estatuto del notario y someramente unos apuntes sobre los últimos pronunciamientos de los tribunales de justicia en materia de las llamadas cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios.
5.- Concluiré haciendo unas propuestas de futuro.

2. - De la inscripción de escrituras otorgadas ante notario extranjero

Toda vez que, como he anticipado, quiero que esta intervención sea una continuación, y no una reiteración de lo que ya expuse el curso pasado, voy a reseñar a continuación algunas de las ideas subyacentes en las sentencias ante-riormente mencionadas en lo que a esta exposición interesa, remitiéndome al texto ya publicado para un examen más detallado.1A lo largo de la exposición, sin embargo, me detendré en algunos de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por su coincidencia, como a continuación se verá, con la doctrina de nuestra DGRN post diciembre 2011.

2.1. Pronunciamientos a destacar de la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 22 de noviembre de 2006 y de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012
2.1.1. Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005

El punto de partida de los pronunciamientos anteriormente citados es la resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005 que deniega la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura pública de compraventa autorizada por un notario alemán. Su argumento esencial es que la intervención de notario español implica una“forma como control”: “la función que cumple el notario a través del control de legalidad concurre en la protección de los intereses tanto de las partes contratantes como de los terceros y en especial las administraciones públicas, control que sólo el notario español puede realizar.”

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2.1.2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 noviembre de 2006

En esta sentencia, que concluye con la inscribibilidad de la escritura autorizada por un notario alemán, se combaten punto por punto todos aquellos argumentos dados por la DGRN para resaltar la función esencial que desempeña el notario español y que el notario extranjero no puede cumplir. Dicha sentencia, a la par de minusvalorar la función notarial limitando el ámbito de las presunciones atribuidas a la intervención notarial2y trayendo a colación el contenido de un desafortunado preámbulo de una norma jurídica del año 20033, entiende que la escritura pública carece de efectos frente a terceros (argumentación a la que más adelante me voy a referir), y por tanto, para la verdadera adquisición del dominio y demás derechos reales se hace necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad, única forma de su eicacia “erga omnes”.

2.1.3. Sentencia del Tribunal Supremo 19 de junio de 2012

El contenido de esta sentencia es estudiada en la conferencia reseñada al inicio de la presente4, bastando aquí recordar que la misma, sin dar argumentos contundentes, concluye permitiendo la inscripción de la escritura autorizada por notario alemán consagrando, en lo que aquí interesa, la equivalencia entre la actuación de un notario alemán y la de un notario español, si bien sin realizar estudio alguno sobre una y otra función.5

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2.2. - Incidencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la doctrina de la DGRN post diciembre de 2011

Las tesis sustentadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife están inspiradas en la llamada “doctrina hipotecarista” y es enarbolada por la DGRN a partir de diciembre de 2011.

Tesis...

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