El hábito de legislar sin ton ni son. Una lectura feminista de la reforma penal de 2015
| Autor | María Luisa Maqueda Abreu |
| Cargo | Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Granada |
| Páginas | 5-42 |
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En un afán expansivo sin precedentes, el legislador penal de 2015 no ha dejado títere con cabeza. Sirviéndose de justificaciones, a menudo falaces, como la necesidad de adaptarse al paso del tiempo, recuperar la confianza en la Administración de Justicia, responder a las nuevas demandas sociales o adecuarse a los distintos compromisos internacionales, son escasos los espacios punitivos que no se han visto alterados por su megalómano intento de hacer en solitario un nuevo código penal que lleve su inquietante huella1.
Entre las reformas emprendidas, y no siendo las peores, hay algunas que afectan de modo primordial o significativo a las mujeres. Una nueva agravante de género y una larga lista de delitos que describen formas distintas de violencia contra ellas, a veces sexual y a veces no, sugieren el interés por revisar su significado, su alcance o la coherencia político criminal que tienen y que, en demasiadas ocasiones, plantean múltiples interrogantes desde la perspectiva que reivindica cualquier lógica feminista: ¿era imprescindible una cualificación genérica de género?; ¿qué
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diferencias la separan de la todavía existente agravante de sexo?; ¿alcanza a cualquier delito que afecte a las mujeres?; ¿cuál es el sentido de esas otras agravantes marcadas por un móvil sexual?; ¿es aconsejable la creación de delitos género específicos?; ¿a quién benefician y en qué perjudican?; ¿hay congruencia legislativa entre las distintas decisiones penales adoptadas o, pese a las apariencias, no son las mujeres sus privilegiados sujetos de protección? Son preguntas que están buscando respuestas.
Eso es lo que se propone esta lectura feminista de la reforma penal de 2015: investigar la posible racionalidad interna de unas decisiones legislativas que no expresan claramente los intereses que las guían, que los manejan caprichosamente cuando dicen estar a su servicio y que no ofrecen directivas claras y eficientes para garantizar una aplicación segura y previsible de las normas que supuestamente persiguen la tutela de sus beneficiarias2. Y si esa racionalidad faltara, como parece ser el caso, se impone la necesidad de formular hipótesis interpretativas que atemperen los indeseables efectos de tanto voluntarismo legislativo.
El legislador español no ha hecho sino trasladar una mención al gé-nero, como agravante discriminatoria, desde el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011 (art. 4)3al Código penal (art. 22, 4ª), adonde se incorpora junto al sexo y otros motivos próximos, como la orientación sexual o la mal llamada identidad sexual. En el apartado XXII de su Exposición de motivos, la LO 1/2015, de 30 de marzo explica esa inclusión como eventualmente necesaria para distinguir el género del sexo en tanto que podrían ser "el fundamento de acciones discriminatorias diferentes".
No dice por qué, el Convenio tampoco. Y no se entiende. Teniendo en cuenta que la identidad de género -lo que nuestro código llama "identidad sexual"4- está ya recogida en esa agravante penal como motivo de
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amparo contra la transfobia, ¿qué añade aquí el género al sexo, estando claro que uno y otro están aludiendo a las mujeres en tanto que grupo discriminado?
En efecto. Si la discriminación selecciona a sus víctimas en razón de su pertenencia a un colectivo cuyas señas de identidad lo sitúan en una posición de subordinación y desventaja social5, es obvio que no se está refiriendo a los hombres ya que conforman el grupo de poder, el grupo dominante dentro de nuestras sociedades patriarcales. Los ataques contra ellos en cuanto hombres, por más que participen de un esquema similar de violencia y sometimiento, no comparten sin embargo las claves histórico-culturales que propician los abusos a las mujeres y que las hacen únicas destinatarias del mandato, digamos unilateral, de no discriminación cuyo presupuesto ineludible es precisamente esa situación de inferioridad estructural. Podría decirse, en consecuencia, que en este contexto (discriminatorio) -y subrayo contexto-, el sexo lleva implícita una referencia al género que es el que, gracias a su poder de construir y de asignar espacios, sitúa a las mujeres en esa posición subalterna, de subordinación social. O expresado en otros términos, diríase que el sexo discriminado (el femenino) no lo es por razones biológicas sino, en todo caso, por razones culturales marcadas por el género, que es el instrumento que opera esa estratificación social interesada entre hombres y mujeres6, por lo que aquí, juntos, sexo y género expresan lo mismo.
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No tienen razón, pues, quienes guiados por el afán de encontrarle un espacio aplicativo a la nueva agravante de género en el seno del art. 22,4ª CP diversifican sus víctimas, reservando el sexo para cuando el sujeto pasivo de la discriminación es "un hombre frente a una mujer o un grupo de mujeres" ("la agresión a un varón, por el hecho de ser varón, por parte de un colectivo de feministas radicales" (¡!), según el ejemplo de Borja), mientras que el género quedaría destinado a cubrir "los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores"7. Una interpretación ésta que deja inexplicada la razón de ser de la primera de las discriminaciones porque el hecho de ser hombre no es un dato identitario que indique desventaja o inferioridad social sino que sugiere, más bien, posiciones de poder o, cuando menos, de normalidad social que poco o nada tienen que ver con una victimización de signo discriminatorio. Laurenzo lo afirmaba hace ya casi veinte años:
La prohibición penal de discriminar a una persona en razón de su sexo constituye una medida de tutela específica de la mujer, no una fórmula neutra, porque es de exclusiva aplicación a los colectivos vulnerables que tienen el signo de la marginación o la subordinación social. Cuando la Constitución o el Código penal se refieren al sexo están dirigiendo su tutela a las mujeres...
Tampoco resultan de recibo, por las mismas razones, esas otras opiniones expertas que, abusando de una lectura formalista de la diferenciación sexo/género propiciada por el propio legislador de 20158, buscan su signo distintivo en un fundamento discriminador diverso, biológico o cultural respectivamente. Desde la Fiscalía especializada en Violencia contra la Mujer, Peramato ha sugerido precisamente ese entendimiento proponiendo relacionar el sexo con la condición biológica de ser hombre o mujer y el género con las desigualdades existentes entre hombres y mujeres, es decir, con los roles y estereotipos que colocan a la mujer en
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un papel secundario y de subordinación en las relaciones personales y sociales.
Según ello, serían conductas discriminatorias por razón del sexo aquéllas que comete un hombre o una mujer contra otra persona, hombre o mujer, por razón de su pertenencia a ese determinado sexo biológico y/o en relación a sus funciones biológicas, mientras que la discriminación por razón de género, al hacer referencia a la desigual distribución de roles o poderes entre hombres y mujeres, supone la realización de conductas que, en la concreta situación relacional en la que se encuentren hombre y mujer, suponga un trato desfavorable a la mujer, de subordinación injusta e injustificable9.
El Tribunal Constitucional español fue muy contundente en su sentencia 59/2008, de 14 de mayo (y otras) cuando se refería a la mujer como "grupo menospreciado" y justificaba la mayor pena de los actos violentos contra ella porque suponían una negación de su igual condición de persona, de su dignidad, haciendo más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identificaba precisamente con ese grupo menospreciado de pertenencia. Hablaba de discriminación10y, sin embargo, no distinguía entre sexo y género11. La propia Fiscal, autora de aquellas reflexiones, reconoce que la legislación y la jurisprudencia internacionales han hablado indistintamente de uno y otro cuando han analizado la discriminación de las mujeres y reconoce, a la postre, que la antigua agravante del art. 22, 4ª CP -que recogía exclusivamente la discriminación por razón de sexo- podría haberse aplicado en supuestos de "clarísima discriminación
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por razón del género". También Acale, en una monografía de 2006, había defendido ya esa posibilidad:
Que la discriminación por razón sexo es una de las clases de discriminación en la que se incluyen en sentido amplio la discriminación por razón de género no cabe la menor duda... En esta circunstancia agravante se da acogida a distintos criterios en virtud de los cuales, los distintos grupos tradicionalmente discriminados, encuentran protección12.
De modo que si hubiera que buscar un componente diferenciador a la nueva agravante de género tendría que ser otro bien distinto. A falta de hipótesis más convincentes, se me ocurre alguna que pudiera ser congruente con la voluntad legal por más que el propio legislador no haya reparado seguramente en ella. Me refiero a la posibilidad de dejar abierto un espacio autónomo de tutela para otros colectivos que son discriminados por...
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