STS, 12 de Mayo de 2005

Con fecha 22 de Noviembre de 2002, el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación de Expediente Gubernativo, que quedó radicado con el nº 124/02, contra el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Ramón y otros, por estimarse que pudieran haber incurrido en la falta muy grave previstas en el nº 11 del art. 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al haber sido condenados por Sentencia firme de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga nº 182, de fecha 22 de Mayo de 2002, que confirmó la nº 121/02, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga en fecha 9 de Marzo de 2002. En concreto la condena del encartado Sr. Ramón lo declaró autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia y en grado de tentativa, a la pena de dos años y once meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 2.704.554 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa de tres meses de prisión.

Los hechos que dicha Sentencia declara probados que se recogen igualmente en la resolución sancionadora derivada del Expediente Gubernativo citado y que esta Sala estima asimismo como probados son los siguientes:

" Ramón , Jesús Manuel , Jose Luis y Lucio , mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22 horas del día 27 de agosto de 2001 descendían por la zona montañosa muy próxima a la playa de las Vacas en el término de Nerja, con el propósito de proceder al transporte de un alijo de hachís cuyos bultos estaban ocultos entre unas piedras y tapados con ramaje en una zona barrancosa muy próxima a la playa. Los acusados al detectar la presencia de una pareja de la Guardia Civil se escondieron en un lugar próximo al alijo, aprovechando el ramaje y la oscuridad. Al hallar la dotación el alijo, los acusados emprendieron la huida por una vereda monte arriba camino de la carretera, dividiéndose en dos grupos, siendo finalmente detenidos.

El alijo estaba integrado por cincuenta bultos, envueltos en saco de arpillera, con un peso neto de 1.479.150 gramos, y una pureza de 6,6%. El kilogramo de hachís está valorado en el mercado negro en 244.120 pesetas."

La citada Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, que adquirió firmeza al confirmarla íntegramente la de la Audiencia Provincial de la misma ciudad antes referenciada, excepto en lo relativo a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta contiene el siguiente fallo en el que se recoge la condena del hoy recurrente Cabo 1º de la Guardia Civil D. Ramón :

"Que debo condenar y condeno a Ramón , Jesús Manuel , Jose Luis y Lucio , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y once meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, siéndoles abonado todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado en otra y en la que permanecen desde el día 29 de agosto de 2001, así como al pago de una multa de 2.704.554 Euros, con responsabilidad personal de diez días de prisión por cada 12.000 euros impagados, así como al pago de las costas procesales. Decreto el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida".

Como ha quedado reseñado, la Audiencia Provincial de Málaga, en apelación en su sentencia confirmatoria de 22 de mayo de 2002 modificó el extremo relativo a la responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de multa, sustituyéndola por tres meses de prisión.

Instruido el Expediente Gubernativo nº 124/02 con arreglo a lo dispuesto en los Capítulos I y IV de la LO 11/91, el mismo finalizó por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 26 de Febrero de 2004, acordando imponer al encartado Cabo 1º de la Guardia Civil D. Ramón , la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave de las tipificadas en el art. 9, nº 11 de la indicada Ley Orgánica consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

Contra dicha resolución sancionadora interpuso el interesado recurso de reposición que fue desestimado por la misma Autoridad por resolución de fecha 29 de julio de 2004.

El sancionado, por medio de escrito que tuvo entrada en el registro de este Tribunal en fecha 3 de noviembre de 2004, compareció personalmente ante esta Sala e interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las citadas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.

Con fecha 24 de enero de 2005, el interesado Sr. Ramón , dedujo la correspondiente demanda en la que solicitó se dictase sentencia por la que se declarasen no ajustadas a derecho las expresadas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa y se anulasen las mismas, dejando sin efecto la sanción de separación del servicio impuesta al recurrente. En sus alegaciones, de un lado considera vulnerado el derecho de defensa y de otro entiende que la sanción impuesta es desproporcionada por lo que solicita que se establezca en su lugar otra sanción de entre las previstas para esa clase de faltas mas ajustada a derecho, concretamente la de suspensión de empleo o la de pérdida de puestos en el escalafón.

En fecha 4 de Febrero de 2005, al Abogado del Estado contesta a la demanda formulada entendiendo que no se ha vulnerado el derecho de defensa del encartado y, de otro lado, aparece incuestionado el hecho que motiva la imposición de la sanción disciplinaria y que la misma guarda la debida proporción con la gravedad de la conducta objeto de reproche, por lo que solicita se dicte Sentencia desestimando la expresada demanda por ser plenamente ajustada a derecho la resolución administrativa que se impugna.

Con fecha 22 de Febrero de 2005 emite sus conclusiones sucintas la representación legal del interesado Sr. Ramón y el 1 de Marzo de 2005 lo hace la representación de la Administración Pública. En ambos casos las partes se ratifican en sus conclusiones.

Por Providencia de fecha 5 de abril de 2005 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de Mayo de 2005 a las doce treinta horas, con el resultado que a continuación se expone.

Sostiene en primer lugar la representación legal del encartado que ha existido vulneración del derecho de defensa que - según afirma - daría lugar a la nulidad del expediente. A tal efecto pone de manifiesto como en relación a la propuesta de resolución solicitó en el correspondiente escrito de alegaciones la práctica de pruebas, reiterada con posterioridad hasta en dos ocasiones, la última en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Ministro de Defensa. Respecto a estas alegaciones en algún caso se consideró la solicitud extemporánea y en otras no admisibles. En el primer caso, el recurrente dice que, si bien el art. 45.2 de la L.O. 11/91 sitúa el trámite de solicitud de práctica de pruebas en las alegaciones que se hagan al ser notificado el pliego de cargos, en el presente caso dicho pliego queda sustituido por la orden de incoación del expediente y la sentencia condenatoria, pero en dichos documentos - la orden de incoación y la Sentencia - no se contenía ningún hecho que la parte pretendiese negar, lo que sí acaecía en la actuación posterior. Señala también que en la declaración tomada al Capitán D. Luis Enrique , en calidad de último Jefe del encartado, éste hizo afirmaciones no pertinentes, pues ninguna relación tenía con los hechos investigados, cuando puso de manifiesto la existencia de un expediente incoado al encartado por falta grave, en nada vinculado con el actual, a pesar de lo cual se aportó por el Instructor el parte original de aquel expediente. De otro lado hace referencia a que la sanción a imponer al encartado en este tipo de falta no depende solo de la conducta sino también de las "circunstancias que concurran en los autores", de conformidad con el art. 5 de la L.O. Disciplinaria de la Guardia Civil, razón ésta por la que solicitó prueba de descargo sobre los documentos incorporados por el Instructor en su escrito de alegaciones frente a la propuesta de resolución del expediente. En concreto se trataba de la unión del testimonio del expediente completo que se había tramitado a consecuencia del documento unido, decidiéndose la inadmisión por el Instructor sin razonamiento ni, a juicio del promovente, motivación. Por último, también alega que en la declaración del Sargento Primero Carlos Daniel , se inadmitió la última pregunta propuesta porque "pretendía un juicio de valor del declarante", lo que es incongruente y provoca también indefensión, mucho más si se tiene en cuenta que en dicha declaración obrante al folio 62 de las actuaciones constan otros juicios de valor sobre el inculpado como que le mereciese "una opinión normal en el servicio", que "llevaba una vida aparentemente normal" o la consideración de que a su juicio un miembro de la Guardia Civil condenado por un delito contra la salud pública no debe seguir perteneciendo al Cuerpo.

Tratando de estructurar el conjunto de alegaciones de indefensión o de infracción del derecho de defensa, vemos que un grupo de las mismas se dirige a la apreciación de extemporaneidad. Respecto a este extremo hay que poner de manifiesto que cuando le fue notificada la Sentencia al hoy recurrente, tras la orden de incoación del expediente en cumplimiento de la resolución del Director General de la Guardia Civil de 1 de octubre de 2002 y la orden de proceder de la misma Autoridad de 22 de noviembre del mismo año, en su declaración obrante al folio 60 manifestó que no deseaba prestar declaración, siendo en el escrito de 14 de abril de 2003 de su representante legal cuando se solicitan como diligencias de prueba la incorporación de los documentos contenidos en el expediente por supuesta falta grave del que consta la documentación de inicio, antes referenciado, obrante a los folios 63 y 64 y, por otro lado, pide que se tome nuevamente declaración al Sargento 1º Carlos Daniel , para formularle la pregunta declarada improcedente por el Instructor de entre las que había remitido por Fax, tras renunciar a la asistencia directa al Instructor.

Pues bien, las resoluciones del Instructor sobre la presentación tempestiva de alegaciones responden a la normativa expresada en la propia resolución sancionadora, antes precisada. Pero es que además se han admitido las pruebas que ciertamente podían tener entidad y objeto dadas las características del presente expediente y la falta muy grave que se persigue, cuales son la declaración del Sargento 1º Carlos Daniel , sin que aparezca como procedente la última pregunta del pliego de las mismas remitido por el representante legal del recurrente cuyo tenor era si dicho mando consideraba "que el Cabo 1º Ramón realizaría bien su profesión, caso de no ser separado del servicio", pregunta ésta que no aportaría nada a las actuaciones por cuanto supondría una mera opinión subjetiva del mando o juicio de valor en nada determinante de la resultancia fáctica, razón ésta por la que no procedía repetir dicha declaración con la inclusión de la pregunta declarada oportunamente impertinente. En el aspecto documental, en nada ayuda a la instrucción aportar el expediente por falta grave que se había instruido con carácter previo y de cuya iniciación existe referencia en las presentes actuaciones, quedando esclarecido que las mismas se iniciaron tras la terminación de aquel sin imponer sanción al Cabo 1º Ramón , con simultánea iniciación del actual expediente gubernativo, conforme a la resolución antes invocada del Director General del Cuerpo de 1 de octubre de 2002, de todo lo cual se desprende la oportunidad de la resolución del Instructor y la carencia de vulneraciones en lo que al derecho de defensa se refiere, de conformidad con la doctrina jurisprudencial vigente.

En efecto, hemos dicho con reiterada virtualidad (Sentencia 25.01.1999; 20.06.2000 y 21.10.2002, 15.01.2003 y 10.09.2004, entre otras) en la línea establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 14/1999, de 22 de febrero; 96/2000, de 10 de abril; 19/2001, de 29 de enero; 168/2002, de 30 de septiembre y 97/2003, de 2 de junio), que no existe un derecho absoluto e incondicionado de la parte a que se admita y practique cuanta prueba se proponga por ésta; así como que la actuación del derecho a la prueba no desapodera a Jueces, Tribunales o Instructores del control sobre la legalidad y pertinencia de su práctica, de manera que solo deberá accederse a aquella que resulte necesaria en función de lo que constituya el objeto de la pretensión que se deduzca, esto es, que tenga relevancia para decidir sobre el fondo de la cuestión debatida, pudiendo afirmarse por ello que sea decisiva en términos de defensa, doctrina ésta cumplida de manera precisa, oportuna y ortodoxa en el presente expediente gubernativo, sin que pueda hablarse de indefensión en modo alguno toda vez que, tal como precisa el TC en su Sentencia 237/2001, de 18 de Diciembre, la indefensión «es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que incide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de agregar o acreditar en el proceso su propio derecho», significando su doctrina que para que alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 de la Constitución Española se requiere que los órganos judiciales «hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional». La posibilidad de formular alegaciones es consecuencia del derecho fundamental determinado por aplicación también en el ámbito disciplinario de la tutela judicial efectiva que, en modo alguno puede considerarse infringida en las presentes actuaciones.

La alegación, por consiguiente, debe ser desestimada.

El recurrente desarrolla el resto de sus alegaciones con fundamento en el principio de proporcionalidad establecido en el art. 5 de la LO 11/91. Señala que, para la falta muy grave por la que se le siguen las actuaciones la separación del servicio es una de entre las varias posibles sanciones que se prevén y la más grave de entre todas. La citada falta puede ser sancionada con "suspensión de empleo" por, como máximo, el tiempo de duración de la condena, siendo notorio, puntualiza, que el legislador ha entendido que, aún siendo reprochable que un Guardia Civil sea penalmente condenado por un delito doloso, no por ello va a merecer una sanción de separación del servicio ni, tampoco, la de suspensión de empleo por tiempo superior al de la duración de la propia pena impuesta en la Sentencia penal. Partiendo de esta consideración previa, pone de manifiesto que la pena que se impuso al ahora recurrente, de dos años y once meses de prisión, además del pago de multa, antes referenciada, por el delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia estupefaciente que no cause grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en grado de tentativa ha de ser matizada por el contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia en el que pone de manifiesto que "efectivamente no hay prueba directa de cargo toda vez que [a] ninguno de los agentes les ve tomar contacto material con la droga... ". Respecto a este extremo carece totalmente de contenido la argumentación, puesto que si se sigue leyendo el fundamento lo que indica el Tribunal sentenciador es que "no obstante constatan los miembros de la Benemérita una serie de indicios sobre los que el Ministerio Fiscal apoya su incriminación...": indicios éstos cuya descripción ocupa la mayor parte del citado Fundamento Jurídico. Pero es que además, obviamente no es el momento de replantear aquí en modo alguno la revisión de la sentencia firme ni de cuestionarla, tal como indica el propio recurrente que, en el resto de su alegación, verifica una serie de reflexiones sobre la individualización de la sanción que discrecionalmente puede verificarse, para acabar indicando la oportunidad de que se imponga cualquier de las otras dos previstas para la citada falta muy grave.

En principio, son correctas las reflexiones realizadas por el demandante en la interpretación del contenido de la falta muy grave del art. 9.11 de la LO 11/91 y, efectivamente, la existencia, como concurre en el presente caso, de una condena penal por delito doloso distinto de los del Código Castrense en la jurisdicción ordinaria, cuando dicha condena lleva aparejada pena privativa de libertad, requisitos éstos examinados en dicha falta, no presupone obviamente que sea imperativo que se sancione al miembro de la Guardia Civil condenado por dicho delito con la sanción disciplinaria máxima de entre las previstas al efecto, que es la de separación del servicio. En este sentido, al examinar dicha falta, la jurisprudencia reiterada de esta Sala (Cfr. SS. de 20.04.99; 29.06.99; 23.03.00; 8.05.00; 19.03.01; 23.05.02 y 27.05. 03, entre las más recientes) establece la doctrina de que la proporcionalidad es una función que inicialmente incumbe al legislador que ha creados los tipos disciplinarios , posteriormente a la Administración sancionadora que elige en cada caso el que considera mas adecuado a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, en los casos en que la sanción se pueda graduar, correspondiendo, por último, a la potestad jurisdiccional la revisión de la corrección disciplinaria impuesta por la Administración.

A estos efectos ha de partirse en primer lugar de la justificación de la falta objeto de análisis, asumida jurisprudencialmente, que no es otra que la necesaria irreprochabilidad penal de los miembros del Benemérito Instituto, cuya incolumidad en este aspecto constituye un interés legítimo de la Administración y un bien jurídico susceptible de protección, entre otras cosas porque los particulares tienen asimismo el derecho de que quienes ejercen funciones de Agentes de la Autoridad, como miembros de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones y misiones trascendentales previstas en la LO 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y disposiciones que la desarrollan, deben ostentar de manera indubitada las condiciones de intachable conducta legal y rectitud ética y moral lógicamente exigibles para el reconocimiento de las prerrogativas que se les otorgan en la normativa vigente.

No siendo discutible, por consiguiente, ni la existencia de la falta muy grave, del art. 9.11 de la L.O. 11/91 - infracción ésta cuya legalidad y constitucionalidad ha sido sostenida reiteradamente en esta sede (cfr. S. de 19.01.04) - no negada por el recurrente ni la propia justificación del alcance de las posibles sanciones previstas, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la adecuación de la sanción impuesta por la Administración, de separación del servicio, a la condena penal impuesta y a las circunstancias concurrentes en el delito cometido, en relación al bien jurídico protegido antes determinado. En este sentido no corresponde - como antes señalábamos - que nos pronunciemos nuevamente sobre la relevancia penal de unos hechos ya enjuiciados en Sentencia firme, por la eficacia de la cosa juzgada penal y, muy en particular, porque según doctrina consolidada de la Sala (vid., por todas, S. de 3.06.03) "el tipo disciplinario se erige sobre el mero dato de la condena penal firme, sin adentrarse en cualquier consideración acerca de los hechos determinantes de la misma". De otro lado, como precisamos en nuestra S. de 19.01.04, la concurrencia de una condena penal acredita "un comportamiento de grave indignidad por parte del condenado, como consecuencia del desvalor social que para toda persona la condena supone", lo que ha de matizarse en la proyección de dicha indignidad y desvalor con la realidad normativa de que todo militar profesional de la Guardia Civil se encuentra sometido a las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas que le imponen la obligación de velar por el buen nombre de la colectividad a la que pertenece (art. 42) y la ejemplaridad en la conducta (art. 70), obligaciones éstas que se complementan con las de actuar con integridad y dignidad (art. 5.1 c) de la LO 2/86, de 13 de marzo), así como "en defensa de la ley y la seguridad ciudadana" (art. 5.4 de la misma LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).

Corresponde que analicemos ahora el contenido de los fundamentos de derecho de la resolución administrativa objeto de impugnación que, sobre este extremo específico de la proporcionalidad de la sanción, puntualizan "la afección que entraña al buen régimen y al crédito de la Benemérita Institución" [la condena impuesta]... por estar obligados a ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución, al resto del ordenamiento jurídico y a la persecución de toda clase de delitos, añadiendo mas adelante que es indudable la incidencia en dichos valores que supone "que un miembro de la Guardia Civil sea condenado por un delito contra la salud pública, que choca frontalmente con los deberes de honradez y probidad que exigen su pertenencia a dicha Institución, de cuyos miembros se predica precisamente ese plus de moralidad, en virtud de lo dispuesto en las RROO de las Fuerzas Armadas...".

Ciertamente, de conformidad con los adecuados razonamientos de la resolución, entendemos que nos encontramos ante una conducta objetivamente incompatible del todo con las exigencias de probidad y rectitud que, como norma de vida, imponen al militar los arts. 15, 24 y 42 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, con grave transgresión del decoro que a todo Guardia Civil exigen los arts. 2 y 10 del Reglamento para el servicio del Cuerpo y de las exigencias de integridad y dignidad que se previenen en el art. 5.1 de la LO 2/1986, de 13 de marzo. La propia resolución sigue desarrollando nuevos argumentos relativos a la ominosidad del delito, su trascendencia y la extensión de la pena impuesta.

Pues bien, entendemos que la conducta que ha dado lugar a la condena penal analizada por delito contra la salud pública de la magnitud del perseguido conlleva la vulneración de los expresados principios legales, reglamentarios, éticos y morales de actuación y su pronunciamiento, con la intangibilidad que le otorga la firmeza, genera el descrédito público de un miembro de la Guardia Civil ante la sociedad, lo que viene a constituir la razón última de la sanción extraordinaria impuesta, ajustada a los graves quebrantamientos de obligaciones que son exigibles a todo componente del Cuerpo. En el presente caso, dicho quebrantamiento ha venido determinado por la condena en un tipo delictivo que además afecta especialmente a una de las misiones mas importantes desde el punto de vista policial que tienen que ejercer los miembros del Cuerpo, constituyendo una llamativa y gravísima actuación ante la sociedad que quién está encargado de perseguir los delitos en general y muy especialmente este tipo criminal concreto que constituye uno de los azotes de la sociedad de nuestro tiempo, pueda seguir prestando servicios en el Benemérito Cuerpo tras su condena firme ante la conducta señalada, lo que resultaría incongruente e inadmisible a juicio de esta Sala, sin que pueda asumirse la aplicación, en el sentido que se solicita, del principio de proporcionalidad del art. 5 de la L.O. 11/91, repetidamente analizado en la jurisprudencia, en particular en lo referente a la motivación de la individualización de la sanción, extremo que también se pondera en dicho precepto. La Sala se ha pronunciado a través de reiterada doctrina contenida, entre otras muchas, en Ss. de 11.09.95; 21.09.95; 17.11.98; 20.04.99; 21.02 y 23.03 y 8.05.00; 24.09, 19.10 y 29.10.01; 14.05 y 8.07.02; 27.05.03 y 19.01.04 en el sentido de que el ajuste entre la sanción y los hechos disciplinarios se obtiene, para integrar en sus diversas dimensiones el juicio de proporcionalidad, mediante la individualización de las sanciones ponderando al efecto cuestiones relevantes como las "circunstancias que concurren en los autores" y las que "afectan o pueden afectar al interés del servicio" (art. 5, L.O. 11/91). Tales extremos han sido debidamente justificados en la resolución sancionadora y, en concreto, en la imposición de la sanción de separación del servicio, que se encuentra ajustada a derecho de conformidad con dichos criterios.

Por todo ello procede la desestimación de la expresada alegación y con ella de la demanda interpuesta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,