Guarda de hecho según el Código Civil

AutorManuel Faus y Barbara Ariño
Cargo del AutorNotario y Abogada

Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

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La protección de los menores y el respeto a sus derechos e intereses se lleva a cabo mediante una variedad de medidas dirigidas a prevenir y erradicar las múltiples situaciones de riesgo o desamparo efectivo que pueden surgir en el entorno del menor, entre las que destaca la guarda de hecho que se analizará a continuación según las últimas modificaciones introducidas por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV) y por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021.

Pero la guarda de hecho es también una institución de apoyo de las personas mayores de edad, que puede ser ordinaria, sin facultad de representación, pero muy útil para ayudar a conformar y expresar adecuadamente la voluntad del discapacitado, o ser representativa cuando así se dispone judicialmente, por ser necesaria para un acto concreto .

Contenido
  • 1 La Guarda de hecho según el CC
    • 1.1 Concepto de la guarda de hecho
    • 1.2 Caracteres de la guarda de hecho
    • 1.3 Régimen jurídico de la guarda de hecho
    • 1.4 Función y caracteres de la guarda de hecho
    • 1.5 Obligaciones del guardador
    • 1.6 Facultades de representación
    • 1.7 Derechos del guardador
    • 1.8 Prohibiciones al guardador
    • 1.9 Situación de urgencia
    • 1.10 Necesidad de autorización judicial
    • 1.11 Responsabilidad del discapacitado
    • 1.12 Extinción de la guarda de hecho
  • 2 Situación de los guardadores existentes antes de la ley 8/2021
  • 3 Recursos adicionales
    • 3.1 En doctrina
    • 3.2 Esquemas procesales
  • 4 Legislación básica
  • 5 Legislación citada
  • 6 Jurisprudencia citada
La Guarda de hecho según el CC

La citada Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha derogado, entre otros, los artículos 303 a 313 del CC que trataban de la guarda de hecho, regulando la situación en los artículos del CC que con nueva redacción, después se citan.

Concepto de la guarda de hecho

Destaca la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar- que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Son dos los supuestos que podrán darse: menores que adquieren la mayoría de edad y al ser discapacitados, en mayor o menor grado, sus progenitores siguen atendiéndole sin instar una auténtica curatela y el caso de personas que con la edad pasan a ser en mayor o menor grado discapacitados, pero la familia, en general la más próxima, les presta ayuda y apoyo en los pocos casos en que se precisa.

Como señala el art. 250 CC, nueva redacción, la guarda de hecho es una de las medidas de apoyo previstas en la nueva regulación como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

Ahora bien, quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente. (Art. 263 CC).

Caracteres de la guarda de hecho

a). Es una medida de apoyo tipificada por la Ley.

b). Es una medida informal, ya que no hay necesidad de designación judicial ni hay un nombramiento voluntario por quien tiene una discapacidad – nombramiento que puede ser complementario a la actuación del guardador de hecho, como sería el caso de un poder preventivo limitado -; es una situación de hecho la cual cesa, de acuerdo con el art. 267 CC, cuando la persona a quien se presta apoyo solicite que se organice de otro modo.

c). El apoyo ha de ser habitual.

d). Es sustitutiva de la curatela si el apoyo es suficiente; la autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. (Art. 269 CC).

La realidad demuestra la cantidad de personas discapacitadas, de edades diversas, que hasta el día de hoy no han sido sometidas a la tutela o la curatela vigentes hasta el 2 de septiembre de 2021, pero que gozan de guardador de hecho, y acreditada esta situación, la forma más adecuada es un Acta notarial, será de gran utilidad para apoyar a un discapacitado (por ejemplo, pedir el reconocimiento de su situación de dependencia).

Régimen jurídico de la guarda de hecho

La nueva redacción de esta figura distingue entre:

a), Guarda de hecho del menor y b) guarda de hecho del discapacitado.

Función y caracteres de la guarda de hecho

Bajo la legislación anterior, la Sentencia de la AP Córdoba de 5 de marzo de 2004, [j 1] afirmó que el guardador de hecho cumplía una función previa a la declaración de incapacidad o a la constitución de la tutela o curatela, ello a pesar de que ciertos sectores doctrinales mantuvieren la posibilidad de la guarda de hecho incluso constituida la tutela, al estimar que la misma puede surgir en aquellos casos en que el tutor legalmente designado consienta a un tercero tal actividad, vigilándola.

Ahora, respecto de menores podrá ser una situación previa a una decisión judicial, pero ya no es nunca una situación previa a la incapacitación de una persona, dado que la incapacitación ya no existe; para los mayores de edad, en caso de discapacidad, la guarda de hecho podrá dar paso a otra medida de apoyo más permanente, como la curatela.

Tradicionalmente se mencionan las circunstancias peligrosas que son las que justificaban la existencia de temores y cautelas respecto de la guarda de hecho en sede de seguridad jurídica. Así lo ha entendió el TS en Sentencia de 27 de octubre de 2014 [j 2] en la que, además, se planteó la siguiente cuestión: ¿puede considerarse que un menor se encuentra en situación de desamparo cuando existe un guardador de hecho que suple los deberes inherentes a la patria potestad ante el incumplimiento de los progenitores?

Ante la existencia de jurisprudencia contradictoria en esta materia, la STS 582/2014, 27 de Octubre de 2014 [j 3] declaró como doctrina de la sala:

Cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección.

Actualmente, como ya se ha dicho, se ha reforzado esta figura en el...

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