Guarda y custodia de los hijos en los procedimientos de nulidad, separación, divorcio o ruptura de la convivencia de los padres

AutorVirginia Múrtula Lafuente
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante
Páginas122-174

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Cuando se produce una situación de ruptura de la pareja, casada o de hecho, el Juez tendrá que decidir la nueva forma de convivencia que los hijos tendrán con sus padres. La guarda y custodia puede definirse como aquella potestad que atribuye a uno de los progenitores o a ambos el derecho de convivir de

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forma habitual con sus hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente (atribución unilateral o exclusiva a un progenitor o guarda individual), bien de forma alterna en periodos de tiempo prefijados convencional o judicialmente (guarda compartida o alterna), aunque también puede haber una guarda en que se distribuyan los hijos entre ambos progenitores, asignando la guarda de unos hijos a uno y la de otros al otro, forma poco habitual porque el CC parte de procurar la no separación de los hermanos (guarda partida) 82. En último lugar y de forma excepcional, puede atribuirse la guarda a un tercero (abuelos u otros familiares) o a una institución, cuando hubiese incapacidad o imposibilidad de los padres.

El progenitor al que se le atribuya la guarda y custodia individual será el que tenga el poder de decisión sobre los actos de la vida diaria del menor, su vigilancia, cuidado y atención, mientras que el otro tendrá un régimen de estancia, relación y comunicación más o menos amplio -en ocasiones, el régimen de relación es tan amplio que resulta casi igualitario-; así como la codecisión sobre aquellas cuestiones de transcendencia que afectan al menor. En la guarda y custodia compartida no sólo existe un régimen tendencialmente igualitario de tiempos, sino también de capacidad de decisión y asunción de las responsabilidades parentales.

Hasta tiempos relativamente recientes, la primera forma de guarda y custodia individual era la más habitual en España 83.

Constituían una minoría los casos en los que se solicitaba la custodia compartida, pero también los casos en los que era

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atribuida al padre, entre otras cosas, porque en la mayoría de los procesos éste no lo solicitaba. Sin embargo, la práctica jurisprudencial y la legislación, tanto nacional como autonómica, abogan por un modelo de patria potestad compartida como régimen general, aun cuando los progenitores vivan separados, que parece querer consolidarse en el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar en los casos de nulidad, separación o divorcio, que, de culminarse legislativamente, introduciría un nuevo artículo en el CC, el art. 92 bis. Con él, como señala la Exposición de Motivos del borrador aprobado por el Consejo de Ministros el 19 de julio de 2013, se pretende conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y preferencias por la custodia mono-parental que hasta ahora consagra el art. 92.4 y 5 CC, instaurando un modelo en el que la custodia compartida sea una alternativa normal y equiparada, en cuanto a su concesión, a la custodia monoparental, como una medida que puede adoptar el Juez, si lo considera conveniente para la protección del interés del menor, tanto si lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, si uno de los progenitores lo solicita y el otro insta la custodia exclusiva para sí, incluso excepcionalmente aunque ninguno de los progenitores solicite su ejercicio compartido (apartado V Exposición de Motivos) 84.

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La concreción de criterios realizada por el legislador en la norma proyectada pretende que los jueces de instancia valoren un abanico de factores que han sido tenidos en cuenta por nuestros tribunales y en concreto por el Tribunal Supremo en diversas sentencias sobre guarda y custodia compartida, a través de lo que se ha venido a llamar «lista del bienestar» o welfare checklist (en la medida en que recuerdan a los de la británica Children Act 1989) y que también introducen algunas normas autonómicas para otorgar la custodia compartida, como tendremos ocasión de desarrollar en las siguientes líneas 85.

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En concreto, la STS, Sala 1.ª, de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) sienta como doctrina jurisprudencial que la inter-pretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legal-mente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» 86.

Ésta y otras sentencias que le siguen manifiestan un cambio significativo de la jurisprudencia del TS, que está modificando la lectura que se desprende del art. 92.8 CC y estable-

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ciendo una interpretación favorable a la custodia compartida, considerándola como sistema normal (salvo excepciones) y convirtiendo en general lo que el legislador en un principio había previsto como excepcional, cuando no se da el requisito de voluntariedad entre ambos progenitores.

El problema que creemos presenta la custodia compartida en las familias que están inmersas en un entorno violento estriba en que este régimen de guarda esta basado en una relación de mutuo respeto y comunicación, que aquí no se dará. Imponerlo judicialmente no hará más que prolongar el conflicto o profundizarlo. Además, el padre puede solicitar la custodia compartida como un medio para seguir controlando, acosando y maltratando a su expareja a través del maltrato a los hijos, convirtiéndose la custodia compartida en un nuevo espacio para el ejercicio de la violencia doméstica y de género 87. De ahí que tanto el Juez de familia como el JVM deban ser especial-mente cuidadosos a la hora de tomar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos, debiendo de tener siempre presente el interés superior del menor y analizar caso por caso 88.

Aunque el Código civil no proporciona al Juez un listado de criterios a valorar de cara a tomar la decisión sobre la modalidad de custodia, sí incluye expresamente, por un lado, la necesidad de escuchar al menor con «suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o

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miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor», por lo que habrá que entender que su opinión será uno de los elementos a tener en cuenta; y por otro, valorará «la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda» (art. 92.6 CC).

El interés superior del menor al que se hace referencia en las diversas normas tanto de ámbito estatal como autonómico (entre ellas el art. 92.8 CC sobre la guarda compartida cuando no hay acuerdo de las partes), es un concepto jurídico indeterminado que requiere una valoración y ponderación de las circunstancias concretas del caso, correspondiendo al Juez en su aplicación llenar de contenido efectivo tal concepto al juzgar y valorar el supuesto fáctico, sus datos y circunstancias. Esto lejos de ser un inconveniente es una ventaja, al permitirle ajustar la solución a las particularidades de cada supuesto, pero también es un mecanismo de control. Y ello por cuanto, la alegación de que en la valoración de las circunstancias concretas del caso se ha vulnerado el principio del interés superior del menor, es la única causa que habilita al TS a realizar una revisión de la resolución recurrida, según jurisprudencia constante de este Tribunal 89.

La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. (...) Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo

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sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección» [SSTS, Sala 1.ª, de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 (RJ 2011, 2311 y 3711 respectivamente) y de 31 de enero de 2013 (RJ 2013, 927)].

No cabe duda que, para determinar el interés del menor el Juez deberá acudir a los medios de prueba que le ofrece tanto la LEC como el CC, en particular, la exploración de los propios menores y el informe del equipo psicosocial (art. 92.9 CC). No obstante, no resulta infrecuente encontrarnos resoluciones judiciales que se apartan de las recomendaciones emitidas por los profesionales en los informes técnicos aportados al proceso, ya que como nos...

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