La guarda y custodia

AutorJuan José Nevado Montero
Cargo del AutorAbogado y consultor especializado en Derecho de Familia
Páginas177-230
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1. SU REGULACIÓN EN LA LEC Y EL CC
Con anterioridad a la vigencia del CC, la Ley de Matrimonio Civil de
1870, en su artículo 88, se refería a la protección y cuidado de los hijos en caso
de separación (quedaban bajo la potestad y protección del cónyuge inocente),
y posteriormente, la redacción originaria del CC en su artículo 68 y ss. y las
correspondientes a las Leyes de 24 de abril de 1958 y 2 de mayo de 1975,
mantuvieron esas disposiciones310.
310 RAGEL SÁNCHEZ, L.F. (2001). La guardia y custodia de los hijos. Derecho pri-
vado y Constitución, 15, pp. 281-330.
CAPÍTULO II
LA GUARDA Y CUSTODIA
SUMARIO: 1. Su regulación en la LEC y el CC. 2. Su concesión. Tratamien-
to jurisprudencial. 2.1. La atribución por Ley. 2.2. Modalidades de guarda
y custodia. 2.2.1. La custodia monoparental. 2.2.2. La custodia comparti-
da encubierta. 2.2.3. La custodia compartida. 2.3. Atribución por Juzga-
dos y Tribunales. Criterios jurisprudenciales. 2.4. Causas legales de ex-
clusión de la custodia compartida. 2.4.1. El progenitor incurso en proceso
penal. 2.4.2. Los indicios de violencia doméstica. 2.4.3. Las causas lega-
les de exclusión en los derechos forales. 3. Delimitación doctrinal del
concepto de guarda y custodia. Diferencias con la patria potestad. 4.
Normativas forales. 5. Parejas con elemento internacional. 6. La corres-
ponsabilidad parental.
EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN SITUACIONES DE NO CONVIVENCIA DE LOS PROGENITORES
JUAN JOSÉ NEVADO MONTERO
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El término guarda y custodia fue incorporado al lenguaje legislativo con la
publicación de la LEC que, en su artículo 748.4, al delimitar el ámbito de aplica-
ción de las disposiciones del Título I, del Libro IV de la LEC, decía que eran apli-
cables a «los que versen sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimen-
tos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores».
En el 769.3 LEC se regula la competencia en los procesos que versen
sobre guarda y custodia de hijos menores o alimentos para los hijos, que se
atribuye al Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común
de los progenitores, o si residen en diferentes partidos judiciales, el del domi-
cilio del demandado o el de residencia del menor a elección del demandante.
Y en el 770.6 LEC establece que, en las demandas de separación, divorcio,
nulidad, o adopción de medidas paternoliales, si el proceso versa exclusiva-
mente sobre guarda y custodia de menores o reclamaciones de alimentos para
los mismos, para la adopción de medidas cautelares se seguirán los trámites
establecidos en la LEC para la adopción de medidas previas, simultáneas o
denitivas en los procesos de nulidad, separación y divorcio.
Más tardía fue la introducción de la guarda y custodia compartida, produ-
cida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modican el CC y la LEC
en materia de separación y divorcio, mediante el tenor dado al artículo 92 CC.
El legislador de 1981, al redactar el artículo 92 CC no se planteó la
modalidad de guarda y custodia compartida al partir de la dicotomía entre
el padre conviviente al que se atribuía la guarda y custodia de los hijos, y el
no conviviente que mantenía el derecho de relación mediante el régimen de
visitas. Adviértase que, a pesar de la dicción del precepto, se encuentran reso-
luciones como la SAP Granada, sección 3, de 24 de noviembre de 1989, que
primeramente establece que, desde la perspectiva humana y social, existen
principios informadores para determinar a quién corresponde la guarda y cus-
todia de los hijos: la mayor vinculación de la madre con los hijos, sobre todo
de corta edad, por su apego biológico y psicológico; la importancia que según
sociólogos y psicólogos tienen los primeros años en la personalidad de los
hijos y que por ley natural se desarrolla a través de la relación con la madre; y
que sólo de forma excepcional parece aconsejable conceder la custodia de los
hijos al padre, dado que su dedicación profesional y su psicología no siempre
le permite asumir las funciones propias de la madre. A continuación, señala
CAPÍTULO II LA GUARDA Y CUSTODIA
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que cada uno de esos principios pueden ser objeto de revisión, sobre todo,
en las sociedades avanzadas en las que, en ocasiones, los papeles se invierten,
debido principalmente a la incorporación de la mujer al sistema productivo311.
La sentencia reseñada a mi juicio es pionera al fundamentar la posibilidad
de revisión de la interpretación del precepto en época tan temprana como en 1989.
La redacción del artículo 92 CC según la Ley 30/1981, de 7 de julio, en
relación con el artículo 90 CC, posibilitaba que la guarda y custodia y el ejer-
cicio de la patria potestad se realizara bien mediante convenio regulador bien
mediante decisión judicial, pero siempre bajo control del Juez.
Al ser normalmente las discrepancias sobre el asunto muy abundantes
tras la crisis de pareja, en el precepto se establecieron las bases para que el
Juez pudiera tomar la decisión más correcta en interés de los hijos, jando dos
indicadores que concretaban el interés del menor: su opinión, ya que debía ser
consultado si tenía suciente juicio y siempre si tenía más de doce años, y el
mantener la unidad de la familia evitando separar a los hermanos.
Para garantizar el interés de los menores la Disposición adicional 6 de la
Ley 30/1981 exigía la audiencia del Ministerio Fiscal cuando hubiere hijos, y el
propio artículo 92 CC facultaba al juez para pedir el dictamen de especialistas312.
La modicación del artículo 92 CC por el artículo 1.8 de la Ley
15/2005, de 8 de julio, tuvo una génesis controvertida, por la inuencia de
los grupos de presión que consiguieron que la norma se aprobara con el
tenor con que fue publicada313. La dicción del precepto por la reforma de
311 RIVERA ÁLVAREZ, J.M. (2005). La custodia compartida: génesis del nuevo artí-
culo 92 del Código Civil. Cuadernos de trabajo social, 18, pp. 137-162.
312 ROCA TRÍAS, E. (1991). Artículo 92. En C. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, L.
DÍEZ PICAZO PONCE DE LEÓN, R. BERCOVITZ y P. SALVADOR COR-
DECH (dirs.), Comentario del Código Civil (pp 389-391). Madrid: Ministerio de
Justicia. Secretaría General Técnica.
313 RIVERA ÁLVAREZ, J.M. (2005). Op. cit. p. 156.

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