Los grupos de sociedades en el derecho comparado: los dos grandes sistemas
| Autor | Idoia Fernández Markaida |
| Cargo del Autor | Licenciada en Derecho. Universidad de Deusto |
| Páginas | 41-107 |
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Siguiendo a Castán Tobeñas 18, hay que recordar que "la finalidad más próxima del Derecho comparado es la obtención de una idea acabada y satisfactoria de las instituciones que se trata de conocerPage 42o de los sistemas jurídicos que se confrontan, o bien del Derecho en general". En definitiva, el Derecho comparado contribuye en buena medida a la educación, a la madurez y al desarrollo del espíritu crítico del jurista, por lo que el recurso al mismo es siempre aconsejable, pero en materias en que existen carencias legislativas y puntos divergentes en la doctrina, como es el caso que nos ocupa, la realización de un estudio de Derecho comparado resulta, más que aconsejable, imprescindible, como medio privilegiado de desentrañar los elementos que sirvan para dar una adecuada cobertura jurídica al fenómeno económico y social subyacente.
En cuanto al Derecho comparado de grupos se refiere, existen dos sistemas perfectamente consolidados:
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Contractual.
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Orgánico.
Ambos se diferencian principalmente en lo que respecta a la delimitación del supuesto de hecho del grupo, y secundariamente, en la forma en que lo regulan, ya sea unitaria o sectorialmente.
El sistema contractual, impulsado por la legislación alemana, ha sido seguido en países como Brasil 19, Portugal 20, Taiwán, Croacia y Eslovenia, y también propuesto para otros textos legislativos, tal y como ocurrió con la II proposición de Ley del diputado francés Pierre-Bernard Cousté 21 o con el Pro-Page 43yecto de Directiva europea sobre armonización de los grupos 22. Para este sistema, la conclusión de un contrato de naturaleza organizativa entre las sociedades mercantiles dominante y dominada, es el presupuesto necesario para la constitución de un grupo de sociedades, y por lo tanto, para la legitimación del interés del grupo sobre el de las diferentes sociedades que lo integran.
Por el contrario, en el sistema orgánico, vigente en el Derecho anglosajón, en los ordenamientos de países como España 23, Francia, Italia o Bélgica, y en algunos proyectos situados en el marco de la CEE, no es necesaria la conclusión de ningún tipo de contrato intersocietario. La mera existencia dePage 44 una dependencia presupone una dirección unitaria y, consecuentemente, la creación de facto del grupo, al que se le aplican las consecuencias legales -sobre todo en lo que al Derecho del Trabajo 24 y Tributario se refiere- que aparecen reguladas de forma dispersa en el ordenamiento jurídico. De esta forma, el sistema orgánico ha ido completando y desarrollando el Derecho general, con consideraciones sectoriales y específicas relativas a los grupos, caracterizándose por no legitimar expresamente el poder de dirección de la sociedad dominante ni tampoco la supremacía, siempre limitada, del interés del grupo sobre los diferentes intereses particulares de las sociedades dominadas.
A pesar de las imperfecciones y carencias que presentan, y de que ninguno de ellos ha colmado las expectativas de la doctrina y de los sectores afectados, ambos sistemas han venido siendo las únicas referencias seguidas para el tratamiento jurídico de los grupos de sociedades, y a ellos dedicaremos nuestra atención en el presente Capítulo.
Independientemente de la controvertida valoración que ha merecido el sistema contractual, basado en la Aktiengesetz alemana de 1965, hemos de reconocer que ha sido la primera "tipificación" legal de los grupos de sociedades, lo que ha comportado Page 45 su paradigmático influjo en otros países, así como en el marco de la CEE, todo lo cual hace indispensable un análisis de esta ley, así como de sus posteriores secuelas legislativas brasileña y portuguesa.
Los antecedentes de la regulación jurídica de los grupos en Alemania se remontan a la ley de sociedades por acciones de 1937, que, al igual que en el sistema orgánico, recogía dispersa y asistemáticamente la realidad de los grupos. Era un texto legal que "desconfiaba" de los grupos de sociedades, tal y como se deducía de su artículo 101, que establecía expresamente la obligación de indemnización de daños y perjuicios por el ejercicio de una influencia prohibida sobre otra sociedad.
Tras un periodo de varios años caracterizados por la "desconcentración" que impulsaron por los aliados después de la Segunda Guerra Mundial, Alemania inició en los años cincuenta la promulgación de leyes estimuladoras de la concentración empresarial, principalmente en los planos fiscal y societario. La realidad económica expansiva y las ventajas inherentes a este tipo de procesos, como por ejemplo la mayor racionalidad económica o el incremento de la capacidad económica y de la investigación tecnológica, ampararon este tipo de legislación 25.
Sin embargo, la sorprendente y vertiginosa aceleración de este fenómeno de concentración, fue Page 46 vista con escepticismo, cuando no con temor, por un numeroso sector de la doctrina que pregonaba sus potenciales perjuicios para la economía de mercado, de tal manera que las posibilidades de una posible restricción de la libre competencia o de una formación de monopolios, indujeron a establecer un control 26 sobre las concentraciones empresariales, principalmente en el ámbito de las fusiones. En éste parecer, se encuadra la Referentenentwurf de 1958, cuyo artículo 284 prohibía toda influencia dominante sobre otra sociedad. La inobservancia de dicho precepto determinaba la aplicación de una estricta responsabilidad de la empresa dominante. Tras la promulgación de esta ley, las numerosas críticas que se hicieron al artículo, principalmente por el sector empresarial, determinaron su modificación en el Regierungsentwurf de 1962 (art. 300), que recogió un texto similar a la actual AktG de 1965 27.
Ahora bien, la regulación esencial sobre los grupos de sociedades en la República Federal Alemana y en todo el mundo, llegó con la Ley de Sociedades por Acciones de 1965, la denominada Aktiengesetz Page 47 (AktG en lo sucesivo). No obstante, la aplicación directa de esta norma se restringió exclusivamente a aquellos supuestos en que la sociedad dependiente del grupo fuera una sociedad anónima o una sociedad comanditaria por acciones, sin abarcar otro tipo de formas sociales, como por ejemplo la sociedad de responsabilidad limitada (GmbH), que junto con la sociedad anónima constituyen las formas sociales más frecuentemente utilizadas en el fenómeno de integración empresarial. A pesar de las reformas de que ha sido objeto, o incluso de la realizada en 1980 a la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG), no se llegaron a introducir normas relativas a la agrupación de este tipo de sociedades, circunstancia que ha originado la creación de un Derecho de grupos de origen jurisprudencial que la doctrina ha llegado incluso a considerar más importante que el codificado.
La AktG recoge un término específico para denominar el fenómeno de grupos de empresas, Konzern, y se caracteriza no sólo por su carácter innovador en la materia, sino también por la concepción estática que tiene del grupo. Para la Ley alemana de Sociedades por Acciones el grupo es una situación o un estado (Zustand) 28 que se crea por la celebración del contrato de dominación, momento a partir del cual es de aplicación el Derecho de grupos exis-Page 48tente. Es decir, el legislador alemán no contempla las diferentes fases de creación o constitución del grupo. Es como si éste saliera de la nada.
Esta concepción ya fue criticada y revisada en los años setenta por algunos sectores de la propia doctrina alemana 29, que comenzaron a esbozar la idea de que el grupo es el resultado de un proceso -no un estado en sí mismo-, iniciado con la obtención del control de una sociedad mediante diferentes técnicas.
Siguiendo con el estudio de la AktG, el Derecho de grupos, (Konzernrecht), aparece inserto en un concepto más amplio que la ley denomina "Derecho de las empresas unidas" -arts. 15 a 19-, en el que, según la enumeración del artículo 15 de la ley, se distinguen los siguientes subtipos:
- Empresas bajo control mayoritario y empresas con participación mayoritaria (art. 16). - Empresas dependientes y dominantes (artículo 17).
- Grupo y empresas del grupo (art. 18). - Empresas con participaciones recíprocas (art. 19). - Empresas partes de un contrato de empresas (arts. 291 y 292).
Aparte de las enumeradas, y a pesar de que el Page 49 artículo 15 no lo haga, se incluyen en este apartado las sociedades incorporadas, Eingegliederte Gesellschaften, reguladas en los artículos 319 y siguientes 30.
El estudio de estas diversas modalidades de "empresas unidas", en las que se encuadran los grupos de sociedades, es significativo por el juego de presunciones mediante el que se enlazan unos conceptos con otros. De esta manera, se presume que cuando la mayoría de una empresa es poseída por otra, se encuentra en situación de dependencia de ésta (art. 17.2 presunción iuris et de iure), y también se presume que si existe una empresa dominante y una o varias dependientes, todas ellas forman un grupo (art. 18.1, presunción iuris tantum).
Ahora bien, en este contexto es importante resaltar cuál es el concepto de empresa que resulta rele-Page 50vante para la AktG. Según esta ley, sólo las empresas -entendidas como cualquier sujeto de Derecho que ejerza una actividad...
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