STS, 26 de Febrero de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por Gestevisión Telecinco, S.A. contra la resolución de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 27 de noviembre de 2.007, por la que se resolvía el expediente sancionador AE/S/TV 11/2007. En dicha resolución se declaraba a la demandante responsable de dos infracciones administrativas graves por la emisión en el día 24 de abril de 2.007 en la franja horaria comprendida entre las 15:24:54 y las 16:59:43 de escenas susceptibles de perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores, imponiéndosele por ello dos multas por un importe total de 312.000 euros (a razón de 156.000 € cada una).

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de abril de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Gestevisión Telecinco, S.A. ha comparecido en forma en fecha 26 de mayo de 2.010, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por infracción de los artículos 17.2 y 20 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 25 de la Constitución , de los artículos 129 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia, y

- 3º, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992 y del artículo 20.3 de la Ley 25/1994 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y deje sin efecto la recurrida, y que resuelva conforme a Derecho anulando y dejando sin efecto la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 27 de noviembre de 2.007 dictada en el expediente sancionador AE/S/TV 11/2007, con todo lo demás que proceda en Derecho.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 10 de noviembre de 2.010.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que sea desestimado el mismo, por ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente por ser preceptivas.

Por providencia de fecha 6 de febrero de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de febrero de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planeamiento del recurso.

La entidad mercantil Gestevisión Telecinco impugna en casación la Sentencia de 10 de noviembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en materia de sanciones por la emisión de programas audiovisuales. La citada Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada empresa contra la resolución de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 27 de noviembre de 2.007, que le declaró responsable de dos infracciones graves por la emisión de sendas escenas de contenido sexual en horario de protección a los menores.

El recurso se formula mediante tres motivos. En el primero de ellos, amparado en al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se alega la infracción de los artículos 17.2 y 20 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de Disposiciones Legales, Reglamentarias y Administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva, por imponer dos sanciones por un mismo hecho infractor. El segundo motivo se acoge al apartado 1.c) del citado precepto procesal, y en el se aduce la infracción de los artículos 25 de la Constitución , 129 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por desconocer el principio de culpabilidad. Finalmente, el tercer motivo se basa en la supuesta infracción de los artículos 131 de la citada Ley 30/1992 y 20.3 de la también mencionada Ley 25/1994, como consecuencia de no haber respetado el principio de proporcionalidad.

Sobre la infracción del principio de tipicidad.

Sostiene la entidad recurrente que se habría infringido el principio de tipicidad por haber impuesto dos sanciones por una única infracción. Dice que el artículo 17.2 de la Ley 25/1994 tipifica la emisión de "programas susceptibles de perjudicar el desarrollo físico, mental y moral de los menores", de tal forma que no cabe imponer al operador de televisión dos sanciones por la emisión de distintos contenidos, todos ellos en el desarrollo un único programa; procedería, en todo caso, la imposición de una única sanción.

La Sentencia impugnada rechazaba esta argumentación con las siguientes consideraciones:

" SEGUNDO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación a la indicada resolución sancionadora en:

1. - Que a lo sumo podría habérsele impuesto una única sanción ya que el precepto que se invoca como infringido, esto es, el artículo 17.2 de la Ley 25/1994 , recoge, como conducta infractora, «la emisión de programas susceptibles de perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores».

Estima entonces la recurrente que si la conducta básica descrita por la norma es la emisión de «programas», y como quiera que en el caso presente todos los contenidos discutidos fueron insertados en un único programa, procedería, en efecto, una única sanción.

En esta misma dirección abuda luego la sociedad recurrente en la idea de que el número de escenas emitidas o su contenido podrían llegar a ser ponderados a la hora de graduar la correspondiente sanción, pero no legitimar una sanción aislada e independiente, como hechos ilícitos distintos, de cada una de ellas. [...]

Una vez centrado el debate litigioso con la expresión de los contenidos esenciales de la resolución sancionadora y de los motivos y argumentos principales de recurso, procederemos a su consideración y resolución.

1. - La decisión de la primera cuestión, referente, según hemos dicho, a la eventual imposibilidad de imponer dos sanciones por emisiones producidas en el seno de un único "programa", requiere dejar constancia en primer término de una cuestión de orden fáctico cual es que la primera de las emisiones se produjo entre las 15:58:02 horas (momento en el que aparece un reportaje realizado con cámara oculta en la habitación de una prostituta, en el que le hacen preguntas referentes a un personaje conocido), y las 16:01:58 (momento en el que concluyen los comentarios, expresiones y valoraciones de los presentadores sobre ese hecho). La segunda de tales emisiones se produjo entre las 16:38:42 y las 16:40:32, y versó sobre unos contenidos totalmente diferentes a los abordados en la emisión anterior.

En suma, se aprecia una ruptura temporal en la emisión en tiempo superior a 35 minutos, así como un total cambio de temática en los dos momentos. Ello hace que, sin dificultad, pueda hablarse de que nos encontramos ante dos "hechos" diferentes. No se trata, pues, de un mismo hecho extendido en el tiempo ni tan siquiera de uno de naturaleza permanente sino de dos.

Y más aún, como la dogmática penal y la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene resaltando, en un análisis que debe ser trasladado al Derecho Administrativo Sancionador (pues ambos participan de la naturaleza común de "ius puniendi" del Estado), es la pluralidad de acciones, unida a la lesión o la puesta al peligro del bien jurídico protegido, el factor determinante de la aparición de una o varias infracciones según las reglas del concurso de delitos. Y también esa pluralidad de actos es lo que permite deslindar una infracción de las otras; salvo el tratamiento singular de la continuidad delictiva (o de infracciones) que no ha sido suscitada en el presente litigio y con respecto a la cual esta Sala y Sección se pronunció en Sentencia de 23 de marzo de 2009 (autos de recurso 1500/07).

Ciertamente el artículo 17.2 de la Ley contiene la prohibición de la «emisión de programas» susceptibles de perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores, pues tal cosa -emitir programas- es, efectivamente, lo que las cadenas de televisión realizan. Pero esa mención no permite afirmar, pues no hay razón de legalidad alguna, se llegaría al absurdo jurídico y conduciría a la total desprotección de los usuarios, que todos los actos contenidos en un programa, sea cual sea su naturaleza, sea cual sea el bien lesionado, se produzcan en un solo acto o en una multitud de ellos, deban sólo ser objeto de una única sanción.

Por último la evidente separación temporal ocurrida entre ambas emisiones permite pensar que haya podido cambiar el auditorio durante el tiempo transcurrido, e incorporado durante ese tiempo otros menores a la audiencia, lo que supone, además de una dualidad de lesión del bien protegido en los términos ya vistos, una multiplicidad cambiante del sujeto pasivo lesionado. [...]" (fundamentos jurídicos segundo y tercero)

Tiene razón la recurrente y es preciso estimar el motivo. Si partimos, como es obligado, de la definición legal del tipo infractor, ha de asumirse que lo sancionado por la Ley es específicamente la emisión de "programas" perjudiciales para el desarrollo de los menores, y no la emisión de "contenidos" con esas mismas características. Ya esta delimitación hace inviable admitir que se puedan imponer varias sanciones por los distintos contenidos de un mismo programa, pues tal interpretación sostenida en la Sentencia recurrida supone claramente integrar el tipo con una interpretación extensiva inaceptable en derecho sancionador: significaría entender que el legislador no habría delimitado como espacio televisivo sancionado por sus efectos perjudiciales para los menores un programa, pese al tenor literal del precepto, sino cada contenido temático autónomo incluso en un mismo programa.

Es cierto que, como argumenta la Sala de instancia, en un programa caben muy diversos contenidos o temas autónomos, especialmente en un programa como el de autos ("Aquí hay tomate") en el que se exhiben y comentan diversos hechos de actualidad en la llamada prensa del corazón. Con base en esta circunstancia la Sala argumenta que la interpretación sostenida por la recurrente llevaría a un absurdo jurídico y a la desprotección de los usuarios al conducir a que todos los actos de un mismo programa deberían ser objeto de una misma sanción. Sin embargo, el argumento empleado por la Sala de instancia lleva precisamente a la conclusión contraria. En efecto, la tesis de la Sentencia recurrida conduce a la posibilidad, claramente rechazable, de que la sanción por cada contenido temático distinto en un único programa -que, no hay que olvidar, es la noción empleada por el legislador- podría llevar a imponer un número elevado de sanciones por un único programa. La gradación de la sanción, en cambio, permite diferenciar una infracción menos grave (un único contenido ofensivo) frente a otra más relevante (un programa en el que de forma reiterada se han ofrecido contenidos poco adecuados a los menores) sin forzar la interpretación del precepto legal. Así pues, en esta perspectiva resulta irrelevante que los dos contenidos por los que se le impuso a Gestevisión Telecinco sendas sanciones tuviesen una separación temporal y que a lo largo de un programa pudiesen variar los espectadores, criterios ajenos a la definición del tipo por parte del legislador.

Aunque la estimación del motivo primero llevará a la anulación de la segunda sanción impuesta por la Administración, ello no nos exime de examinar los otros dos restantes motivos, pues los mismos afecta a ambas sanciones.

Sobre el motivo segundo, relativo al principio de culpabilidad.

En el segundo motivo la parte aduce que no hubo culpabilidad, y sostiene su tesis argumentado la discutible existencia de perjuicio al desarrollo mental y moral de los menores, en función del contenido de las secuencias por las que se impusieron las sanciones (escenas en un prostíbulo y una relación homosexual).

La Sentencia recurrida había rechazado estas argumentaciones con las siguientes razones:

"

La parte recurrente fundamenta su impugnación a la indicada resolución sancionadora en: [...]

4. - Necesaria consideración de la realidad social y los parámetros culturales vigentes a la hora de valorar jurídicamente el contenido de las escenas, como, en nuestro caso, la captación y reproducción de imágenes de un "local de alterne" con escenas en las que aparece una mujer desnuda de torso para arriba, y un "videoclip" musical que sería similar a otros muchos - con idéntico contenido- presentes en programas destinados a la infancia y juventud.

En otros momentos de la demanda, en unos argumentos de la Sala estima que pueden también ser reconducidos al presente apartado, se resalta por la sociedad actora la naturaleza de "concepto jurídico indeterminado" del establecido por la norma, esto es, la capacidad de «perjudicar el desarrollo físico, mental o moral» de tales menores por parte de determinados programas.

Y se indica por la sociedad recurrente que la delimitación de la "unidad de solución justa" que es inherente al control del uso de estos conceptos jurídicos indeterminados ha de ser conjugada con los parámetros culturales vigentes en nuestra sociedad.

También se alega que los menores que con suficiente grado de discernimiento pueden ser confundidos o importunado por este tipo de imágenes son aquellos mismos a los que van dirigidos los programas o contenidos de educación sexual que, dentro del currículo académico, se insertan en la asignatura de "Educación para la ciudadanía". En consecuencia -nos dice- si carecen de discernimiento suficiente en nada les afectará el programa y si, por el contrario, lo tienen, ya no constituirá una preocupación impertinente para su edad pues se incluye la formación en la materia en el currículo académico.

Finalmente se concluye este grupo de argumentos diciendo: «del contenido de las imágenes y comentarios no se puede concluir que se califique como algo normal acudir a un local de alterne. Tampoco, por otra parte, nada de anormal debe ni puede verse en una relación homosexual tal y como se incluye en el videoclip cuando el artículo 44 del Código Civil, en su párrafo segundo, añadido por la ley 13/2005, de 1 de julio , por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, expresa que «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». [...]

Una vez centrado el debate litigioso con la expresión de los contenidos esenciales de la resolución sancionadora y de los motivos y argumentos principales de recurso, procederemos a su consideración y resolución. [...]

4. - A continuación la parte recurrente considera que no concurre en el presente caso la previsión legal de la causación de «perjuicio para el desarrollo mental y moral de los menores»; previsión que nos dice - y así es en efecto- está formada por un "concepto jurídico indeterminado". Alega demás que los contenidos presentados en el programa objeto del procedimiento sancionador han de ser conjugados con la realidad social y con los parámetros culturales vigentes de nuestro tiempo y que, una vez realizada la operación, habrá de concluirse con su inocuidad para niños o menores, esto es, habrá de concluirse también que no concurre la previsión del concepto jurídico indeterminado establecido por la Ley.

La integración de la unidad de solución justa inherente a los conceptos jurídicos indeterminados es función del Tribunal tanto se entiendan los términos normativos previstos por el art. 17.2 de la Ley 25/1994 como conceptos de los denominados "de experiencia" como si lo fueran de los calificados como "de valor"; pudiendo indicarse además ahora que los utilizados por la norma aplicada participan de ambas dimensiones.

Pero para realizar tal integración ahora y por ende para destruir la parte actora presunción de legalidad del acto administrativo, esto es, para concluir que los indicados contenidos son adecuados para los menores en lugar de perjudiciales, debiera haberse practicado una prueba cumplida, probablemente de naturaleza pericial (pues estamos ante un concepto jurídico indeterminado en cierta medida técnico) en lugar de formular puras y especulativas afirmaciones. La carga de la prueba de acreditar tal bondad de contenidos -o la incapacidad de captar contenidos perniciosos por parte de los más pequeños- le correspondía, como decimos, a la recurrente en aplicación de las generales reglas.

Más aún, en la medida en la que proceda contrastar los contenidos presentados y las necesidades de desarrollo y formación de los menores, según cada edad, así como, en cierta medida, por la dimensión ética que según doctrina de esta Sala contiene, hemos de traer a colación el Código de Autorregulación sobre Contenidos Televisivos e Infancia suscrito por las cadenas privadas de televisión -entre ellas la recurrente- y el Ente Público Radiotelevisión Española.

Este Código resultará ahora de especial utilidad por diversas razones. En primer lugar porque, con carácter previo, desvinculado de las vicisitudes de un caso concreto y con vocación de generalidad, expresa los contenidos que son adecuados o perniciosos para los menores. El Código es además formulado -o suscrito- por las empresas operadoras del sector, quienes son bien conocedoras de los complejos contornos de relación entre sus actividades y los derechos fundamentales de las personas, singularmente de los menores. Y también porque, habiendo sido suscrito el expresado Código por la propia recurrente, ya sea por aplicación de la fuerza de obligar de los pactos y contratos ya sea por aplicación del principio de buena fe, del que emana el de sujeción a los propios actos, lo cierto es que la recurrente no podrá afirmar ahora que es adecuado para los menores algo que suscribió como nocivo con antelación. Y en último término, la prefiguración de adecuación de contenidos que el Código de Autorregulación hace, por referencia a precisas edades de menores, excusa ahora al Tribunal de sustituir la fuerte subjetividad que late tras este argumento recursal que nos ocupa por otra de signo contrario ni aun por el cauce de los procesalmente llamados hechos notorios.

Los estándares de protección reflejados en el expresado Código son por otra parte traducción de normas jurídicas previas como, por ejemplo, el artículo 5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Según éste:

1. Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo.

2. Los padres o tutores y los poderes públicos velarán porque la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales.

3. Las Administraciones públicas incentivarán la producción y difusión de materiales informativos y otros destinados a los menores, que respeten los criterios enunciados, al mismo tiempo que facilitarán el acceso de los menores a los servicios de información, documentación, bibliotecas y demás servicios culturales.

En particular, velarán porque los medios de comunicación en sus mensajes dirigidos a menores promuevan los valores de igualdad, solidaridad y respeto a los demás, eviten imágenes de violencia, explotación en las relaciones interpersonales o que reflejen un trato degradante o sexista.

4. Para garantizar que la publicidad o mensajes dirigidos a menores o emitidos en la programación dirigida a éstos, no les perjudique moral o físicamente, podrá ser regulada por normas especiales

.

Una vez realizadas las anteriores precisiones pasaremos a destacar los contenidos del Código de Autorregulación y a su puesta en relación con el asunto de autos.

1. Dicho Código, en el apartado III de su Anexo y bajo la mención «Programas no recomendados para menores de 7 años», califica como tales: «1.- La descripción de comportamientos, actitudes y costumbres ininteligibles para el menor de 7 años cuando le puedan crear desconcierto. 2.- La presentación de actitudes [...] que impliquen menosprecio a un semejante sin finalidad educativa o pedagógica. 3.- La presentación no crítica de acciones contra los derechos humanos, la igualdad».

   Más adelante, bajo la rúbrica, «Temática conflictiva», incluye la «presentación de conflictos de orden social [...] o sexual [...] que requieran un mínimo (re)conocimiento de su existencia por el menor de siete años o afecten negativamente a la comprensión de su entorno habitual».

   Pues bien, al amparo de las constataciones de adecuación incluidos en el indicado Código de Autorregulación, debemos concluir que la inclusión de temáticas de contenido sexual explícito, en las que, además, se introduce la prostitución, puede resultar «ininteligible» para el menor de siete años y serle además productor de «desconcierto».

   Los contenidos del programa comportan además un evidente «menosprecio» de la mujer que aparece en pantalla en el local de prostitución y de sus derechos como ser humano.

   Consecuentemente la Sala, a partir de las constataciones indicadas en el Código de Autorregulación no puede en modo alguno compartir la pretendida adecuación social, para dichos menores de 7 años, de los contenidos objeto de programación.

2. Más adelante, como apartado IV de su Anexo y bajo la rúbrica «Programas no recomendados para menores de 13 años», el Código de Autorregulación indica que no lo son «La presentación de comportamientos [...] de naturaleza sexista [...]; prostitución, etc.».

   Asimismo estima como no recomendados para tales menores de 13 años la «trata de blancas, salvo que la finalidad sea específicamente informar, educar y prevenir a los menores».

   Luego, bajo la mención «sexo» se indica literalmente como inadecuada: «La presentación de relaciones afectivo-sentimentales que aparezcan con manifestaciones sexuales explícitas, la insinuación procaz de actos de carácter sexual y/o contenido erótico, excepto en aquellos casos en que el romanticismo sea predominante, o su tratamiento humorístico o paródico genere un efecto de distanciamiento y atenuación del carácter erótico».

   Pues bien, la inclusión de imágenes de un local de prostitución, con una mujer semidesnuda, es obviamente un comportamiento naturaleza sexista y discriminatorio así como, naturalmente, calificable como de prostitución -de eso precisamente se trata-, lo que de manera explícita se considera en el indicado Código como inadecuado. Carece además de contenido educativo de clase alguna emitirlo en la manera en la que lo fue, como algo desprovisto de connotaciones negativas y sin suscitar al instante el grave abuso que comporta para la mujer está manera forma de explotación.

   También la inclusión de explícitos contenidos de naturaleza erótica, como fue la segunda de las emisiones, son obviamente calificados, en las palabras antes transcritas del Código de Aurregulación, como francamente inadecuados para los menores de 13 años.

3. Pero, más aún, incluso para los mayores de 13 pero menores de 18 años, el Código de

   Autorregulación califica como no recomendables la «presentación positiva de actitudes discriminatorias», cosa que obviamente entraña la prostitución, que además fue presentada de manera positiva (o cuanto menos sin negatividad alguna).

   El apartado segundo del inciso V del Anexo califica como inadecuada a estos menores de 18 años la presentación de programas que basen su contenido en la presentación del ejercicio de la prostitución «salvo que la finalidad sea específicamente informativa o educativa para alertar a los menores».

   En modo alguno esta salvedad concurrió en el supuesto de autos.

   En suma, la Sala no comparte la afirmación de la parte recurrente con respecto a la adecuación social de los contenidos emitidos en el horario protegido y que fueron objeto de sanción. [...]" (fundamentos jurídicos segundo y tercero)

   El motivo no puede prosperar por razones tanto procesales como de fondo. En primer lugar, está mal formulado bajo el amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , puesto que lo que se objeta es que la conducta sancionada caiga bajo la descripción del tipo sancionador y, por tanto, lo que se imputa es un vicio in iudicando , la errónea aplicación del precepto que contiene la infracción (el artículo 17.2 de la Ley 25/1994 ).

   En segundo lugar, tiene razón la Sala de instancia cuando rechaza la alegación de la recurrente. La evitación de ciertos contenidos como los de naturaleza sexual explícita durante determinados horarios como protección de los menores no implica calificar tales contenidos necesariamente como morbosos, insólitos o perjudiciales en si mismos, sino simplemente inadecuados para el desarrollo de los menores. Es preciso tener en cuenta, a este respecto, que entre los menores no sólo están los adolescentes, sino también los de edades comprendidas entre los siete y doce años, que pueden no alcanzar a comprender en su adecuado contexto determinadas escenas y situaciones, al margen ya de los de edad todavía más infantil.

   Pero, en todo caso, la argumentación de la recurrente está encaminada a eximirse de culpa por la proyección de tales escenas, entendiendo que su naturaleza no podía hacerle pensar que pudieran ser perjudiciales para los menores. A ese respecto, una cadena televisiva no puede pretender el desconocimiento de los criterios y normas de protección citados por la Sala de instancia que evidencian que las escenas sexuales explícitas están desaconsejadas en los horarios de protección de menores por sus efectos potencialmente perjudiciales.

Sobre el motivo tercero relativo al principio de proporcionalidad.

En el tercer motivo la parte aduce la infracción del principio de proporcionalidad. La Sentencia había avalado el carácter proporcionado de las sanciones con las siguientes consideraciones:

"

La parte recurrente fundamenta su impugnación a la indicada resolución sancionadora en: [...]

5. - Contravención del principio de proporcionalidad y, por esta causa, nulidad de la resolución impugnada.

Esta lesión se produciría, en primer término, (siempre en las tesis de la actora), por efecto del hecho expuesto en el apartado 1º anterior, esto es, por imponerse una doble sanción por lo que estiman ser unos únicos hechos.

Y en segundo lugar, y fijándose para ello en los parámetros de modulación proporcional previstos el artículo 131.3 de la ley 30/1992, de 26 noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común, se expresa:

1. Que el parámetro de la "intencionalidad", debe ser puesto en relación con el hecho de que la emisión no se produjo en horario calificado como de protección reforzada;

2. Que tampoco habría "perjuicios causados", por aplicación de los criterios sociales imperantes más arriba citados, y que consecuentemente esos mismos perjuicios no podrían dar lugar a una agravación de la sanción;

3. Con respecto a la eventual concurrencia de "reiteración" o "reincidencia", se dice que no consta en el expediente administrativo la fecha de las eventuales resoluciones sancionadoras previas a las que se refiere el mismo expediente, ni tampoco se justifica la concurrencia del requisito previsto en el artículo 131 de la Ley 30/1992 , esto es, es que las infracciones hubieran sido cometidas en el término de un año desde la sanción anterior;

4. Y que, con respecto al criterio de ponderación utilizada, esto es, la computación de un Euro por cada telespectador menor de 18 años que, según información obrante en el expediente (suministrada por la entidad SOFRES) habría presenciado al programa, se nos dice que, en todo caso, dentro de ese criterio valorativo no se diferencia por edades entre los menores ni se razonan los elementos, criterios y pautas utilizados para la medición. [...]

Una vez centrado el debate litigioso con la expresión de los contenidos esenciales de la resolución sancionadora y de los motivos y argumentos principales de recurso, procederemos a su consideración y resolución. [...]

5. - En último término la recurrente alega la contravención del principio de proporcionalidad y correlativa nulidad de la resolución impugnada.

Cumple indicar antes de entrar en los concretos reproches de legalidad formulados que, conforme al artículo 20.2 de la Ley 25/1994 , las infracciones graves, como las presentes, pueden ser sancionadas con multa de hasta 300.506,05 euros.

En el caso presente se han impuesto sendas sanciones de 156.000 €, de modo que la Administración ha permanecido en sus funciones de individualización proporcional en el tramo medio de la cuantía sancionadora legítimamente permitida.

Ello hace, salvo notoria carencia de motivación -que en el presente caso no concurre- de difícil prosperabilidad un motivo fundado en una pretendida inadecuación proporcional.

Por otra parte debemos destacar que la resolución administrativa no invoca como criterios de modulación de la respuesta sancionadora otros distintos de los previstos en los artículos 131.3 de la ley 30/92 y 20.3 de la ley 25/1994 . En esta última se establecen específicos criterios de adecuación proporcional cuales son; a) La repercusión social de la infracción; b) El beneficio que haya reportado al infractor la conducta sancionada; c) La gravedad del incumplimiento.

Y así la resolución indica que se valora la especial protección de que deben ser objeto los menores frente a la programación televisiva, la duración de las escenas, la franja horaria de misión y la intencionalidad.

Pasemos entonces a analizar cuáles son los precisos reproches que se dirigen contra la resolución impugnada.

1. La primera parte del actual motivo merece sin más la desestimación a partir de lo indicado en el ordinal 1º del presente fundamento de derecho, ya que se asienta en la pretendida imposibilidad del establecimiento de una doble sanción por los dos hechos distintos que le han sido atribuidos por la Administración sancionadora.

2. La parte recurrente discute luego la existencia de intencionalidad, cosa que vincula a la emisión del programa en una franja no calificada de protección reforzada.

   Pero esta cuestión, además de haber sido desestimada más arriba como determinante, resulta plenamente independiente de la concurrencia de intencionalidad. En el caso presente esa intencionalidad concurre con evidencia ya que la inserción de los contenidos del programa no puede hacerse sino de manera consciente, voluntaria y madurada pues no cabe pensar otra cosa para una actividad que requiere el recabado de grabaciones anteriores, cuya emisión es finalmente decidida, y por la confección del guión que los presentadores siguen con sus comentarios.

3. En cuanto a la naturaleza de los perjuicios causados y a su virtualidad agravatoria indica la recurrente que esos perjuicios ya forman parte del tipo y que por ello no pueden ser conjugados suplementariamente como criterios de graduación de la sanción.

   No comparte la Sala sin embargo el análisis indicado ya que, con independencia del tipo sancionador integrado, el volumen de sujetos pasivos afectados por la acción ilícita de la recurrente y el hecho de que ésta pudiera dirigirse incluso a menores de siete años, hace que los perjuicios causados adquieran una significación relevante que independiente del tipo punitivo.

4. Lo propio sucede con la repercusión social de la infracción, cuestión que, también con independencia del tipo, puede ser conjugada a partir del montante de menores afectados por la programación presentada.

5. La Administración no invoca por el contrario en su resolución sancionadora la existencia de reiteración o reincidencia - aunque en algún momento si deje constancia de que este es el tercer expediente sancionador incoado a tele cinco por infracción del mismo precepto legal y por el mismo programa - de modo que este motivo de cuestionamiento de la adecuación proporcional de la respuesta punitiva resulta ajeno al debate litigioso. Y lo mismo ocurre con la supuesta cuantificación de un euro por cada telespectador menor de 18 años, pues ese elemento de cómputo no resulta explicitado como efectivamente utilizado en la resolución sancionadora." (fundamentos jurídicos segundo y tercero)

   Debido a la estimación del primer motivo, en realidad esta queja ha quedado en gran medida desprovista de sentido. En efecto, tal como la Sentencia de instancia indica, la Administración sancionó ambas infracciones con una multa de aproximadamente el cincuenta por ciento posible (156.000 euros de un máximo de 300.506 euros). Habida cuenta de que la segunda sanción ha de ser anulada por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, así como que esta Sala no podría incrementar la sanción impuesta por la única infracción que subsiste, la cantidad resultante a la que Gestevisión Telecinco ha sido sancionada ha quedado necesariamente reducida a un cincuenta por ciento de la impuesta por la Administración. Con independencia de lo que hubiera podido valorar la Administración si hubiera tenido que cuantificar la multa aplicable a los hechos sancionados como una única infracción, lo cierto es que el resultado al que se llega responde a la pretensión de la parte de ver substancialmente reducido el importe de la sanción.

Conclusión y costas.

En atención a la estimación del primer motivo hemos de resolver la cuestión debatida en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional , casando y anulando la Sentencia recurrida en lo que respecta a la imposición de una segunda sanción por parte de la Administración. En ese sentido y tal como hemos avanzado, hemos de estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, anulando la segunda sanción impuesta por los contenidos emitidos en un mismo programa, desestimando el resto de las alegaciones en los términos efectuados por la Sentencia casada, que asumimos en sus propios términos.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,