STS 299/2006, 17 de Marzo de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:1517
Número de Recurso1577/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución299/2006
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

CARLOS GRANADOS PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANODIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Albi Murcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tomelloso incoó Procedimiento Abreviado con el número 47/2001 contra Carlos José, Francisco y Cristina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Primera, con fecha diecisiete de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que desde julio hasta diciembre de 2000 los acusados Francisco y Cristina, ambos mayores de edad y el primero con antecedentes penales no computables en esta causa, fueron sometidos a un seguimiento policial como consecuencia de ciertas denuncias que los relacionaban con un supuesto tráfico de drogas.

Como consecuencia de este seguimiento se comprobó como numerosas personas se acercaban al domicilio de los acusados, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Argamasilla de Alba, y tras pasar al mismo por un breve momento salían tras haber adquirido pequeñas cantidades de droga, principalmente cocaína, realizando estas transacciones con Francisco.

Igualmente se autorizó la intervención del teléfono de Francisco con número NUM001, grabándose conversaciones en las que con diferentes personas quedaba para la venta de cocaína.

Como consecuencia de este seguimiento y ante la sospecha policial de que Francisco se estuviera suministrando de droga del acusado Carlos José, mayor de edad y con antecedentes no computables en esta causa, se procedió igualmente a intervenir el teléfono de éste número NUM002, lográndose igualmente grabar conversaciones en las que con diversos interlocutores se está refiriendo a la venta de drogas, especialmente el 19 de diciembre de 2000 mantiene una conversación con persona desconocida a la que le reprocha defectos en una partida de hachís, diciendo que viene en "cachos", liado en bolsas, faltándole picos e indicando que las piezas vienen marcadas una con un pescado, otra con una llave y otra con una hoja, indicando la dificultad para su venta por esas condiciones.

SEGUNDO

Practicado registro en el domicilio de los acusados fueron encontrados:

En el domicilio de Francisco y Cristina, perteneciente al primero:

- 2,9 gramos de cocaína con una riqueza del 44,1 %.

- Dos bolsas de plástico con 0,8 grs. de cocaína, no habiéndose determinado su pureza.

- Una bolsa de 0,8 grs. de cocaína, no habiéndose determinado su pureza.

- Una balanza de precisión con restos de cocaína.

- Las sumas de 50.785, 20.000, 18.000, 100.000, 2.000.000 y 1.755 pts. que totalizan 2.190.540 pts.

En el domicilio de Carlos José:

- 19,33 grs. de haschísh.

- 1,02 grs. de cocaína, sin haberse determinado la pureza.

- 112 comprimidos con un peso de 33,3 grs. de Metilendioximetanfetamina (MDMA), con una rizqueza de 23,1 %.

Fuera del domicilio pero perteneciente a Carlos José:

- 1.700,9 grs. de haschish, con una riqueza del 4,8 %.

- 2.089,9 grs. de haschish, con una riqueza del 5,3 %.

- 155,6 grs. de haschish, con una riqueza del 9 %.

La droga intervenida, que era destinada por los acusados Francisco y Carlos José a su venta a terceros, tendría e el mercando el valor de 44.005 pts. (264,48 euros), en el caso de Francisco, y de 2.887.748,58 pts. (17.355,72 euros), en el caso de Carlos José".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Francisco y Carlos José, como autores respnsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y sin que concurran circunstancias modificativas de la respnsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa, para Francisco de 600 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes, y a Carlos José de 35.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses, debiendo satisfacer cada uno un tercio de las costas causadas.

    Asimismo por unanimidad debemos absolver y absolvemos a Cristina, del delito contra la salud pública de la que venía acusada, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

    Se decreta el comiso de la báscula y la droga incautada, los cuales serán destruidos.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el acusado Carlos José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna , en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J . Segundo.- se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 24.2 de nuestra Carta Magna que consagra el principio de presunción de inocencia. Tercero.- se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J . Cuarto.- se ampara también en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 24.2 de nuestra Carta Magna que consagra el principio de presunción de inocencia. Quinto.- se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J . Sexto.- si conforme resulta del anterior motivo, caso de ser estimado, la primera prórroga de la intervención telefónica del móvil de Francisco se hizo sin control judicial y con ello vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con la secuela de la nulidad de dicha prórroga y de las demás derivadas de ésta, también hay que entender asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas viciadas en su misma fuente. Séptimo.- se ampara en el art. 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J . Octavo.- se ampara también en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 de la L.E.Cr ., por vulneración del art. 24.2 de nuestra Carta Magna que consagra el principio de presunción de inocencia. Noveno.- se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de nuestra Constitución . Décimo.- se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . por error cometido en la apreciación de la prueba acreditado por documento obrante en las actuaciones, sin resultar contradicho por otros medios probatorios. Décimoprimero.- se ampara en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por error cometido en la apreciación de la prueba acreditado por documento obrante en las actuaciones, sin resultar contradicho por otros medios probatorios. Décimosegundo.- se apara en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por infracció por no aplicación del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Décimotercero.- se ampara en el número 1 del art. 849 L.E.Cr . por inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal .

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos pra señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Marzo del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Amparado en el art. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., alega en el primer motivo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, art. 24 C.E . en relación al 11.1 L.O.P.J .

  1. La invocación de tales derechos fundamentales sólo constituyen una referencia para rechazar la prueba de cargo practicada en la causa al traer su origen de las grabaciones videográficas, que adolecen -en su opinión- de vicio de nulidad.

    La forma de incorporar como prueba las referidas grabaciones al proceso infringe la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, impuesta para su validez probatoria, si no ha mediado el correspondiente control judicial, en evitación de alteraciones, truncajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, todo ello al sólo objeto de garantizar la autenticidad de tal material probatorio.

    Nos recuerda el censurante las exigencias requeridas por esta Sala para la eficacia del videograma como prueba de cargo:

    1. el primer condicionamiento está integrado por la supervisión judicial de las condiciones de la captación de imágenes, que en todo caso han de ser respetuosas con el derecho a la intimidad personal y a la inviolabilidad domiciliaria.

    2. comunicación o puesta a disposición judicial del material videográfico grabado en evitación de manipulaciones.

    3. aportación de los soportes originales en los que se incorporan las imágenes captadas.

    4. aportación íntegra de lo filmado (lógicamente que tenga relación con la investigación del delito), a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa.

  2. Los argumentos expuestos carecen de la consistencia necesaria para ser estimados.

    La validez de una grabación videográfica está subordinada a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales de la intimidad de la persona.

    Es claro que en nuestro caso las imágenes grabadas se realizaron desde la vía pública y sobre escenas que también se desarrollaban en un espacio público; por tanto, sin necesidad de autorización judicial la policía está actuando con plena legitimidad, amparada por el art. 282 L.E.Cr . y Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, en su cometido de investigar los delitos y descubrir a sus autores.

    Consecuentemente y no hallándose viciada la grabación de escenas de ninguna irregularidad esencial de origen, no existe conexión de antijuricidad para tratar de invalidar pruebas obtenidas con posterioridad a estas iniciales diligencias de investigación.

    Además, las grabaciones no se referían al acusado, ya que se hicieron para corroborar la afluencia de personas, presuntamente adictas a las drogas, a la casa del coprocesado Francisco, que no ha recurrido la sentencia de la Audiencia.

    De haberse captado la realización plena de un delito y constituir la prueba decisiva de carácter incriminatorio, las garantías del contenido de las grabaciones hubiera exigido quizás un control más riguroso. Pero en cualquier caso estamos hablando en el plano de la autenticidad o credibilidad de unas grabaciones plenamente regulares y lícitas obtenidas desde la más exquisita legalidad constitucional y ordinaria.

  3. Asimismo, la improcedencia del motivo viene impuesta por el alcance probatorio y finalidad perseguida por tales grabaciones.

    La fuerza probatoria le viene de la testifical de los policías que la grabaron y que asistieron a juicio, donde pudieron ser contradictoriamente interrogados.

    Sólo se pretendía justificar la necesidad de realizar una intervención telefónica y posterior libramiento de sendos mandamientos de entrada y registro y para ello fue determinante el oficio policial petitorio al que suele remitirse el auto judicial habilitante, y en tal escrito policial se afirma, entre otras cosas, la posibilidad material de comprobar por parte del juez, si lo estima oportuno que, en un domicilio habitado por una persona con antecedentes penales y sobre el cual se habían recibido diversas denuncias anónimas por la dedicación a la venta de drogas, con inusitada frecuencia entran y salen personas conocidamente adictos a tal consumo (algunos días más de treinta individuos) y después de permanecer en la vivienda unos instantes, retornaban a la vía pública.

    Con tal finalidad de reforzamiento del oficio sobre la adopción de medidas restrictivas del derecho a la intimidad, su posterior consideración como prueba de cargo se halla enormemente reducida, al limitarla a la única función de corroboración del testimonio de unos policías que al juez pueden merecerle plena credibilidad sin necesidad de las grabaciones efectuadas, que por otra parte no es usual aportarlas a la causa.

    Téngase presente que la fuerza policial investigadora y el juez de instrucción no representan intereses o actitudes contrapuestas, sino que a ambos indistintamente les afecta la obligación de perseguir el crimen y sus autores, por lo que, en principio, el juez no tiene porqué desconfiar y recelar de informes policiales, en cuanto hechos por funcionarios públicos a sus órdenes, que por su objetividad y profesionalidad, en principio, merecen plena confianza, sin contar con que los datos objetivos aportados que avalan sus manifestaciones pueden ser comprobados judicialmente con posterioridad a la petición realizada.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Por igual cauce procesal que el anterior ( art. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr .) en el correlativo se alega violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. El verdadero fundamento del motivo se extracta del modo siguiente: "Si conforme resulta de la anterior censura, caso de ser estimada, las grabaciones viodeográficas se llevaron a cabo sin control judicial, y con ello vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, con la secuela de la nulidad de dichas grabaciones y de las demás pruebas derivadas de ésta, también hay que entender igualmente lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en elementos probatorios viciados en su misma fuente".

    Insiste en que ha sido condenado en base a grabaciones videográficas, tachadas de nulas, y al no tener en cuenta esta circunstancia el Tribunal ha utilizado todas las pruebas de cargo derivadas de éstas con quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

  2. El carácter subsidiario del motivo hace que deba quedar enervado al condicionarlo a la estimación de la nulidad previa de las grabaciones videográficas.

    Sigue el censurante confundiendo los planos de legalidad, hasta el punto de que bastaría con suprimir la existencia de tales grabaciones para que todo el material probatorio y los autos restrictivos del derecho a la intimidad acordados por el juez se mantengan por la plena corrección legal, y con la posibilidad de contar con todo el material de cargo obtenido a través de tales intervenciones (telefónica y domiciliaria).

    Lo único grabado es la afluencia masiva de personas, supuestamente adictos a las drogas, a casa de Francisco, que corroboró una afirmacion policial, conocida de ciencia propia e incluída en el oficio petitorio de las medidas judiciales con la fuerza de un testimonio cualificado por el respaldo de las grabaciones.

    Su función esencial fue la de aportar un dato objetivo de naturaleza incriminatoria, apto para justificar, junto a otros, las resoluciones habilitantes acordadas.

    En conclusión, poseyendo plena validez esos actos de investigación (grabaciones videográficas) con finalidad corroboradora de lo que pudieron ver los agentes policiales, fue a través de éstos, que declararon como testigos, cómo se llega a la conclusión de la realidad de lo que el videograma refleja, siempre secundario en orden a la enervación del derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Con asiento en el mismo cauce procesal que los dos anteriores motivos se aducen en el tercero la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18-3 de nuestra Carta Magna .

  1. Se dice que la sentencia recurrida funda la convicción de condena por lo que resulta del "seguimiento policial" que se llevó a cabo en fase de instrucción, esto es, básicamente por el resultado arrojado por las conversaciones telefónicas que se practicaron sin tener en cuenta la forma y modo en que se produjo la primera, que es la atacada en este motivo, por cuanto infringió el derecho al secreto de las comunicaciones, según la doctrina del T. Supremo.

    Niega el presupuesto fáctico habilitante, en cuanto instrumento que trata de transmitir al juez los datos incriminatorios de naturaleza objetiva, necesarios para justificar la intervención, exigencia impuesta porque es el juez y no la policía quien decide la medida de excepción.

    Estima indeterminada la afirmación policial de que sobre Francisco recaen sospechas de que pudiera estar dedicándose al tráfico de estupefacientes.

    A su vez la sentencia se basa en el resultado captado por las videocámaras instaladas en vía pública, concretamente en la CALLE000 nº NUM000 de Argamasilla de Alba, a la sazón domicilio de los acusados Francisco y Cristina.

    Por último, afirma el recurrente que, cuando se acuerda la medida injerencial de intervenir el teléfono de Francisco, el juez no tiene en su poder las cintas videográficas grabadas a las que hace referencia el oficio policial.

  2. El primer reparo que cabe oponer es la legitimación para realizar la presente impugnación, a pesar de que el teléfono intervenido pertenece a otra persona, que después de condenada en la instancia se aquieta a la condena, al no impugnar la presunta irregularidad de la intervención.

    No obstante, aunque desde una perspectiva rigurosa no se está afectando ningún derecho fundamental del recurrente, es indudable que como procesado y derivándose el desarrollo de la investigación de esta inicial diligencia, que condujo al descubrimiento de pruebas incriminatorias para el impugnante, sí cabe en una interpretación flexible de la tutela judicial efectiva atribuirle legitimación procesal.

  3. Constituye lugar común afirmar que el art. 569 L.E.Cr ., que desarrolla las condiciones en que debe ser limitado el derecho a la intimidad (art. 18-3 C.E .), no es un modelo acabado de lo que debieran ser el cauce legítimo para la realización de una diligencia invasiva del derecho a la intimidad.

    Por ello no es óbice para que tanto el T. Constitucional como esta Sala, sintonizando con su doctrina, hayan establecido unos parámetros que pueden reputarse suficientes a efectos de salvaguardar el derecho en casos de resoluciones judiciales restrictivas del mismo.

    Recordemos estas exigencias:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

  4. Sobre esa base doctrinal, sólo basta comprobar los términos del oficio policial, para considerar cumplido el "presupuesto habilitante" de la medida. Queda fuera de toda duda la procedencia de integrar el auto injerencial con el oficio policial al que se remiten.

    El oficio de 3 de noviembre de 2000 decía, en esencial, lo siguiente:

    "Con motivo de las investigaciones que se están llevando a cabo, desde el día 8 de julio del año en curso, por el Grupo de Investigación Fiscal Antidrogas y Policía Judicial de esta comandancia de la Guardia Civil, relacionadas con las diligencias número 75/2000 del Puesto de Argamasilla de Alba (Ciudad Real), en torno al vecino de la localidad de la misma localidad Francisco ( NUM003) con domicilio en la CALLE000 nº NUM004, de la mencionada villa, sobre el que recaen sospechas de que pudiera estar dedicándose al tráfico de estupefacientes.

    Como resultado de dicha investigación se participó a ese Juzgado mediante escrito número 295 de fecha de 27 de octubre, la instalación de una videocámara para la grabación de imágenes de los posibles contactos que pudiera haber para la adquisición de drogas. En el periodo de tiempo que comprende desde el día de la instalación hasta el día de la fecha se han detectado un gran número de personas que llegan a la casa de Francisco, algunos de los cuales, tras llamar a la puerta entran y permanecen durante un corto espacio de tiempo, y otros tras llamar a la puerta realizan a través de una de las ventanas del domicilio algún intercambio que dura unos instantes, sospechándose que sea de droga dada las características de los que visitan o llegan a dicho inmueble y la corta duración de éstas.

    La actividad presuntamente ilícita de esta persona está causando alarma social en dicha población, por lo que sería conveniente a través de los medios legales erradicar esta clase de delincuencia".

  5. De dicho oficio rezuman sospechas derivadas de denuncias que indican que Francisco, con antecedentes penales no computables, realiza una actividad de tráfico de drogas. Se realizan seguimientos y vigilancias prolongadas en el tiempo que van desde el 8 de julio de 2000 hasta la fecha del oficio petitorio (3-11-2000), pudiéndose detectar, como hecho público y notorio, la gran afluencia de personas, sospechosamente adictos a la droga, que se introducen en la casa o bien realizan contactos breves en el exterior y después desaparecen.

    Según explica el fundamento jurídico primero (párrafo final) algunas veces más de treinta personas. Es un domicilio privado y no un establecimiento comercial abierto al público, lo que hace más extraño y sospechoso tal trasiego y afluencia de individuos, que entran en la casa por escaso tiempo o sin entrar en ella realizan intercambios.

    Todo ello se grabó en un video colocado con conocimiento judicial en un lugar determinado y en el oficio se explica por la policía las imágenes captadas.

    No es preciso, pues, ante tales antecedentes que el juez visione previamente el video, como si desconfiara de la policía. En cualquier momento que lo decida lo puede tener a su disposición, o pudo exigir tal visionado, si tenía alguna duda, o interesar una ampliación de los indicios de sospecha a la fuerza policial para completar el oficio petitorio.

    Legalmente nada se exije en tal sentido, sino únicamente la aportación al juez de datos o indicios objetivos, susceptibles de ser contrastrados, que evidencien, como evidenciaban claramente en este caso, la realización de una actividad sugerente de la comisión de un delito de tráfico de drogas.

    No son sospechas o intuiciones policiales las que se aportan al juez, son hechos incontestables, que tozudamente nos indican que se estaba cometiendo un delito grave, habida cuenta de que nos hallamos ante unas vigilancias personalizadas, contactos y filmaciones. No albergando el juez dudas sobre la realidad de la información policial, resultó innecesario el visionado de las cintas.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

Con igual sustento procesal que los anteriores motivos, en el del mismo número, se entiende infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .).

El motivo es complemento o corolario del anterior con el que se halla en directa dependencia de subsidiariedad.

Nos dice: "La Audiencia funda su convicción por lo que resulta de las grabaciones telefónicas y demás pruebas derivadas de la misma y al hacerlo así, sin tener en cuenta la nulidad de la que adolecen, infringe aquel principio de presunción de inocencia, sin prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida para desvirtuarlo".

La intervención del teléfono de Francisco debe reputarse nula y con ellos todas las demás pruebas que traen causa de la misma.

Declaradas válidas tales intervenciones el motivo carece de sentido y debe decaer.

QUINTO

Sin variar el cauce procesal que justifica el motivo, en el quinto, se denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18-3 C.E .), en relacion al 11.1 L.O.P.J .

  1. El resultado de las interceptaciones telefónicas se hizo constar en las correspondientes transcripciones realizadas por la policía, por mandato del juez, pero a jucio del recurrente no existió un control judicial sobre el desarrollo de las intervenciones.

    Recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la integración dentro del propio derecho fundamental, no solo de la limitación acordada sino del control de la misma que debe mantenerse vivo durante la ejecución de la medida.

    Destaca la ausencia en la causa de diligencia alguna de la Secretaria judicial dando fe de tales transcripciones (cotejo), sin que tampoco aparezca acta sobre audición íntegra de las conversaciones por el Juez.

  2. Ya tuvimos ocasión de manifestar que no es necesaria la audición por parte del juez de las cintas para acordar la prórroga de la intervención.

    Es en todo caso necesario deslindar dos planos que parecen confundirse en el motivo:

    - el control judicial de la medida.

    - la actuación posterior integrada por la incorporación de las cintas y transcripciones a la causa a efectos probatorios.

    El control forma parte del derecho constitucional a la intimidad. En nuestro caso, se comprobó que la medida se ejercitaba sobre el teléfono concreto, por las personas autorizadas, durante el tiempo prefijado, cumpliéndose con lo ordenado respecto a la realización de las transcripciones y presentación al juzgado de las cintas originales.

    Desde la perspectiva de su valor probatorio, ninguna de las partes impugnó las transcripciones o solicitó la diligencia de cotejo; tampoco interesaron la audición directa en juicio o la prueba pericial fonográfica. El testimonio de los agentes y los números telefónicos intervenidos constituían indicios vehementes de la autoría de las voces.

    Ante la ausencia de impugnaciones el Tribunal pudo tomar en consideración, por la vía del art. 726 L.E.Cr . o por los testimonios de los agentes que realizarón la transcripción, el contenido de las cintas. Cosa distinta es el alcance probatorio o credibilidad que le merezcan al órgano jurisdiccional, valorando las circunstancias concurrentes garantizadoras de la fiel reproducción de las conversaciones grabadas.

    El motivo, por lo expuesto, no debe prosperar.

SEXTO

Sin citar cauce procesal ni precepto infringido, aunque debe entenderse que lo es el art. 24-2 C.E . (presunción de inocencia), en el correlativo sostiene que produciéndose la prórroga de la intervención sin control judicial, se violó el derecho al secreto de las comunicaciones, deviniendo nula la diligencia y las demás derivadas, que no pueden utilizarse como pruebas de cargo para desvirtuar el derecho presuntivo alegado.

En la formulación del motivo se condiciona su estimación para el caso de que prosperase el precedente, pero como no ha sido así, el presente debe correr la misma suerte.

El motivo no puede ser acogido.

SÉPTIMO

Amparado en el art. 5-4 L.O.P.J ., estima infringido el derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones regulado en el art. 18-3 C.E . en relación al 11.1 de la L.O.P.J .

Considera nulas las conversaciones telefónicas que le afectan por ser nulo el auto de 1 de diciembre de 2000 que las acordaba.

El escrito inicial de la Guardia civil solicitando la intervención era de 22 de noviembre de 2000, en el que razonablemente se había comprobado a través del teléfono intervenido la venta de droga por parte de Francisco a un tal Fermín, resultando obvio que algún origen debería tener la droga, esto es, era de suma importancia para completar la investigación policial descubrir de donde se suministraba o quien le suministraba las drogas tóxicas objeto de tráfico a Francisco.

Ante tal petición la jueza instructora deniega la misma, pues aún descubriéndose en las conversaciones grabadas en el teléfono de Francisco que se llamaba Fermín, la Instructora no lo estimó suficiente y solicitó la realización de diligencias complementarias

Poco interés tenía conocer la identidad del confidente, por cuanto la jueza, tomando en consideración las conversaciones grabadas obrantes a los folios 7 y 16, junto con el video que reflejaba un intercambio entre Francisco y Carlos José, accedió finalmente en el segundo intento a la intervención a través del precitado auto de 1 de diciembre de 2000. No importa la claridad o deficiencia de las imágenes del video, bastando la afirmación del agente o agentes policiales que realizaron la grabación, los cuales aseguraron haberse producido un intercambio entre ambos sospechosos.

Tampoco es de interés que existiera error en una cifra del número telefónico facilitado, que fue oportunamente corregido.

El auto, por tanto, ha tenido suficientes referencias indiciarias de naturaleza objetiva para justificarlo.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Siguiendo el mismo esquema dialéctico que en precedentes motivos, en el del mismo número, entiende infringido el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) siempre dependiendo de la estimación del motivo precedente.

El recurrente sostiene que si partimos de la nulidad del auto habilitante, de la intervención de su teléfono, se transmitirá tal nulidad a las diligencias reflejas, consecuencia de aquél, como son el posterior mandamiento de entrada y registro librado con la obtención de las consiguientes pruebas de cargo.

Estando todo condicionado al éxito del motivo previo, el decaimiento de aquél impide que éste prospere.

NOVENO

Por la vía que propicia el art. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia que recoge el art. 24-2 C.E .

  1. Nos viene a decir que su voz no ha sido reconocida en las grabaciones hechas, que han sido soporte de la condena; tampoco en autos consta que se haya practicado alguna pericial fonológica para el reconocimiento de voz, y sobre estas bases, pese al vacío probatorio creado por aquélla falta de reconocimiento, se ha condenado indebidamente.

    Considera, por último, que el reconocimiento de su voz se ha producido a través de indicios, de los que se ha servido el Tribunal sentenciador.

  2. La Audiencia ha dispuesto como documento a tener en cuenta de las grabaciones originales de las conversaciones incriminatorias, que en ningún momento negó el acusado, sino simplemente dijo en juicio que no las recordaba, conversaciones que por la vía del art. 726 L.E.Cr . ha podido ponderar con la voz directamente oída, así como acudir a las transcripciones no impugnadas, y si dudaba de su garantía cotejarlas directamente con las cintas originales.

    Pero el recurrente no menciona dos circunstancias, que dan pie a la enervación del derecho presuntivo alegado:

    - que existieron datos que acreditaban la autoría de su voz.

    - que en la causa se practicaron con plenas garantías otras pruebas de carácter incriminatorio.

    Entre los datos delatores de la identidad el Tribunal valoró que la voz grabada lo era del teléfono móvil suyo (nº NUM005) cuya intervención fue inicialmente denegada por la instructora hasta que la policía reforzó los indicios de que la persona a la que se denominaba Fermín en las conversaciones intervenidas en el teléfono de Francisco, era el recurrente, al haber sido sometido a vigilancias y seguimientos, llegando a observar un intercambio entre ambos, aunque el video no lo captara con la perfección deseada. El acusado, por otra parte, en ningún momento alegó que tal teléfono fuera utilizado por otra persona.

    Junto a este dato, figura la proximidad del lugar donde apareció escondido el hachís en la casa que habita el recurrente.

    Y la última y fundamental, que en una conversación telefónica se hablaba de deficiencias en la droga (planchas rotas) o marcadas con anagramas que representaban un pescado, una hoja o una llave, los mismos que poseía la droga intervenida.

  3. Además existieron para desvirtuar el derecho presuntivo otras pruebas, como la testifical de los agentes que lo sometieron a vigilancias y seguimientos, así como el arsenal de droga de las más distintas variedades hallada en su domicilio, en la que destacaban los 112 comprimidos de M.D.M.A. (éxtasis) con un peso de 33,3 gramos y una pureza del 23,1 %.

    Con todos esos datos la Audiencia dispuso de elementos de juicio bastantes para estimar cometido el delito y la autoría del recurrente, merced a una apreciación valorativa razonable, ajustada a las leyes de la lógica y de la experiencia.

    El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO

Amparado en el art. 849-2 L.E.Cr . denuncia en el correlativo error en la apreciación de la prueba cometido por el Tribunal, deducido de un documento no contradicho por otras pruebas.

  1. El motivo se estructura del siguiente modo:

    - En la fundamentación jurídica de la sentencia disentida se viene a imputar como perteneciente al recurrente la droga que se encontró en el jardín cercano a su domicilio, por entender que momentos antes de la entrada y registro que se practicó en su casa se desprendió de la misma, cuando ello no puede ser cierto.

    - La sentencia en la fundamentación jurídica añade sobre este particular que registrado ya el domicilio del coprocesado Francisco por orden judicial ".... no es difícil deducir que tras conocer la actuación policial sobre Francisco, lo que no es extraño dado que estamos hablando de una pequeña población y que los dos acusados se conocían y mantenían frecuentes contactos, Carlos José decidió desprenderse de la droga que, por su cantidad, más le podría comprometer......".

  2. En el folio 6º de la causa, dentro de las diligencias policiales, el censurante acota el particular de las mismas, a partir del cual se debe enmendar el error facti padecido por el Tribunal. Literalmente el fragmento del atestado es el siguiente:

    "Que mientras se realiza la entrada y registro en el domicilio de Francisco, se procede a dejar un servicio de vigilancia por parte de los guardias civiles con T.I.M. nº. NUM006 y NUM007 del domicilio de Carlos José, encontrándose los agentes apostados en la calle Castilla La Mancha. A las 10,45 horas, Carlos José aparece acompañado de su mujer y de un cuñado en las inmediaciones del parque próximo al domicilio de éste, donde por orden del Instructor de las presentes diligencias se procede a la detención de Carlos José como supuesto autor de un delito contra la salud pública".

  3. Ante tal planteamiento el recurrente estima que no pudo él mismo trasladar la droga desde su casa al jardín.

    No obstante el motivo adolece de ciertos déficit argumentales y de enfoque que dan al traste con el mismo.

    En primer lugar el recurrente pretende alterar unas manifestaciones contenidas en los fundamentos jurídicos y no en el factum como es preceptivo.

    En segundo término el documento que cita no es tal a efectos casacionales, ya que la parte del atestado que acota está integrada por consideraciones que la fuerza instructora realiza, así que, además de que el atestado en términos generales no es documento casacional, en el aspecto que se destaca se refiere a declaraciones personales documentadas.

  4. Pero aunque en el plano hipotético no lo impidieran esos obstáculos de carácter formal, tampoco la frase combatida estima que fuera el propio acusado quien sacara la droga al jardín, al igual que no da por hecho que la droga llegara al jardín porque después de iniciado el registro de Francisco se llevara a cabo el cambio de escondite de la misma, sino que el Tribunal entiende "que no es difícil deducir".

    El convencimiento pleno de que la droga era la poseída por el censurante, vino de otros datos indiciarios, altamente significativos, especialmente las marcas o anagramas de la droga hallada.

    En cualquier caso no se excluye que la droga estuviera en tal lugar por haberla depositado allí a prevención mucho antes de practicar el registro del coimputado o tampoco se excluye que alguien le auxiliase en tal cometido y no fuera él personalmente quien efectuó el traslado de la droga.

    El motivo ha de fenecer.

DÉCIMO PRIMERO

En el correspondiente motivo y residenciado en el art. 849-2 L.E.Cr . se denuncia de nuevo un error facti.

  1. El impugnante dice que la Audiencia se equivocó al afirmar que no era drogodependiente, estimando que las pastillas de éxtasis y demás drogas incautadas en su domicilio (excluye las hallados fuera de él -cerca de cuatro kilos de hachís-), estaba destinada a la venta y no al autoconsumo

    Pretende modificar la inferencia realizada por el Tribunal en el fundamento jurídico tercero, en que apoyado en diversos datos de indudable potencia acreditativa, como las cantidades ocupadas muy superiores al aprovisionamiento de un drogadicto y la variedad de las mismas, sin excluir el contenido de las conversaciones, le permitieron alcanzar la conclusión de que las sutancias tóxicas aprehendidas se hallaban preordenadas al tráfico.

    El Tribunal replica así al contraargumento o excepción opuesta por el acusado de que era drogodependiente y las drogas intervenidas las destina al autoconsumo propio y de su compañera con la que convivía.

    Consecuencia de todo ello es que en el fundamento jurídico 5º, no se estima la atenuante de drogadicción.

  2. De nuevo el censurante incurre en iguales errores.

    En primer lugar, no es atacable por la vía del error facti un juicio inferencial apoyado en datos probados de naturaleza objetiva y que como tal se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia.

    Por otro lado los documentos que invoca son informes de Hospital o partes de consulta, cuya fundamental referencia para estimar que puede ser adicto son las propias manifestaciones del paciente, sin datos objetivables o dictámenes periciales que determinen la adicción.

    Pero, por si fuera poco, cualquier alteración del factum (en este caso de los fundamentos jurídicos) para ser acogida, debe tener capacidad de modificar el fallo de la sentencia recurrida.

    En nuestro caso, independientemente de que de modo ocasional el censurante pudiera consumir droga, como reconoce la sentencia, el destino de la misma a terceros se imponía por los razonamientos expuestos por el Tribunal, con adecuado sustento probatorio, siendo irrelevante la pretensión de atribuirse la condición de drogadicto. Esto es, aunque lo fuera y además se probara la funcionalidad o interrelación entre el delito y la adicción, la venta a terceros se imponía por otras razones y probanzas.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SEGUNDO

En el ordinal correlativo se acude a la corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) para denunciar la indebida aplicación del art. 368 C.P ., en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, debiendose haber aplicado, y no lo ha sido, ese mismo precepto en el inciso referido a droga que no causa grave daño.

Tomando pié el recurrente en el hecho de que las pastillas de M.D.M.A. fuesen para su propio consumo y el de su compañera, el resto de la droga estaba integrado fundamentalmente por productos tóxicos que no causan grave daño a la salud.

Su carácter subsidiario se expresa en el mismo motivo, que parte de la estimación del precedente, al cual se subordina.

La naturaleza del motivo obliga al respeto más absoluto de los hechos probados ( art. 884-3 L.E.Cr . de los que se desprende que el recurente se dedicaba a vender sustancias que causan grave daño a la salud (éxtasis).

El motivo ha de decaer.

DÉCIMO TERCERO

En el ordinal del mismo número, con amparo en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . se estima inaplicado, cuando debió serlo, el art. 21-6 del C.Penal . Hemos de entender que lo es en relación al 21-2 del mismo texto legal.

El motivo, como el anterior, se halla en interrelación con el décimo primero, dependiendo de que el factum se completara con la afirmación de que el acusado era drogadicto o consumidor habitual de drogas, al objeto de aplicar la atenuante analógica de drogadicción.

Como quiera que la prueba de tal atenuación compete al acusado que la alega, el Tribunal ha estimado claramente insuficientes los informes hospitalarios, con único asiento en sus propias manifestaciones, a través de los cuales pretendía enmendar un hipotético error valorativo.

Inalterado el factum, el motivo ha de decaer como el anterior.

DÉCIMO CUARTO

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Carlos José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de fecha diecisiete de mayo de dos mil cuatro , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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