Régimen jurídico general de la extranjería. Fuentes

El régimen jurídico general de la extranjería y concretamente sus fuentes se encuentran en la Constitución Española y en la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) , además de las derivadas del marco normativo europeo. A continuación se analizan cada una de ellas.

Un examen de las fuentes existentes en materia de extranjería no sería completo sin un previo análisis, siquiera sea esquemático y somero, de los preceptos constitucionales de mayor influencia en la materia.

Pues bien, el artículo nuclear a este respecto es el art. 13.1 CE , que dispone:

Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.

El alcance y contenido del art. 13.1 CE ha sido concretada por la doctrina del Tribunal Constitucional. Ahora bien, el Tribunal Constitucional determina la posición jurídica de los extranjeros en España no solo a partir del art. 13 , sino igualmente a través del art. 10.1 relativo a la dignidad humana. En este sentido, su doctrina establece una clasificación de derechos basada en último término en su conexión con la garantía de la dignidad humana :

• Un primer grupo lo forman aquellos derechos que corresponden con el mismo contenido y alcance tanto a los españoles y extranjeros por ser inherentes a la dignidad humana. Entre ellos se encuentran:

«Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles» (STC nº 107/1984 de 23 noviembre, F. 3 ^{[j 1]}).

A estos derechos han de añadirse el derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC nº 99/1985, F. 2 ^{[j 2]}, STC nº 95/2003, F. 3 y ss. ^{[j 3]}, y STC nº 236/2007, F. 13 ^{[j 4]}, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, etc. (STC nº137/2000, de 29 mayo, F. 1 ^{[j 5]}) y el derecho a la libertad personal y la seguridad (STC nº 115/1987, F. 1 ^{[j 6]}).

• De otro lado se determina la existencia de diversos derechos fundamentales, asimismo inherentes a la dignidad de la persona (que constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España, como recuerda la STC de 7 de Noviembre de 2007, F. 3 ^{[j 7]}), y que la Constitución reconoce expresamente a los extranjeros, pero cuyo ejercicio puede ser modulado por el legislador, respetando su contenido esencial, en atención a la situación administrativa de los extranjeros en España.

En efecto, la STC nº 236/2007 de 7 noviembre ^{[j 8]}, cuya doctrina se reitera en las posteriores STC nº 259/2007 ^{[j 9]}, STC nº 260/2007 ^{[j 10]}, STC nº 261/2007 ^{[j 11]}, STC nº 62/2007 ^{[j 12]}, STC nº 263/2007 ^{[j 13]}, STC nº 264/2007 ^{[j 14]} y STC nº 265/2007 ^{[j 15]}, sienta el criterio de que el requisito de la estancia o residencia legal puede ser tenido en cuenta por el legislador para establecer determinadas condiciones para el ejercicio por los extranjeros de determinados derechos que corresponden a éstos constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa, en referencia, concretamente, a los derechos de reunión y manifestación , de asociación , y libre sindicación (con exclusión del derecho a afiliarse a una organización sindical).

• Finalmente, encontramos un tercer grupo formado por aquellos derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 CE , según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen (STC nº 107/1984 de 23 noviembre ^{[j 16]}), con el alcance del art. 13.2 CE precisado por el Tribunal Constitucional en su Declaración de 1 julio de 1992; en cumplimiento, por otro lado, del criterio sentado por el Tribunal el art. 13.2 CE fue objeto de la reforma constitucional de 27 agosto de 1992 (como recuerda la STC nº 94/1993 de 22 marzo 1993 ^{[j 17]}). Se tratan, por tanto de los derechos políticos, referidos exclusivamente a los ciudadanos españoles.

• Finalmente, existen otros derechos que la Constitución no reconoce expresamente a los extranjeros y que tampoco son derechos inherentes a la dignidad humana, por lo que tales derechos:

«Pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio» (STC 107/1984, F. 3 ^{[j 18]}).

Tal acontece, por ejemplo, con la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado ( art. 19 CE ) y su concomitante derecho a residir dentro de ellas (STC nº 94/1993 ^{[j 19]}; STC nº 116/1993 de 29 marzo, F. 2 ^{[j 20]}; STC nº 242/1994 de 20 julio, F. 4 ^{[j 21]}; STC nº 24/2000 de 31 enero, F. 4 ^{[j 22]}; STC nº 72/2005 de 4 abril ^{[j 23]}; STC nº 236/2007 de 7 noviembre ^{[j 24]}; y STC nº 260/2007 de 20 diciembre ^{[j 25]}).

También se encuentra entre estos derechos el derecho al trabajo (STC nº 107/1984 de 23 noviembre ^{[j 26]}), así como el derecho a la seguridad social ( art. 41 CE ) y, con las matizaciones que más adelante se dirán, el derecho a la salud ( art. 43 CE ), entre otros.

Sin perjuicio del marco constitucional apuntado, la principal norma nacional sobre la que pivota el régimen y la regulación de la extranjería es la LODLEE cuya modificación ha sido llevada a cabo muy significativamente por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre y la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre .

Así pues, tras la reforma de 2009 la filosofía que inspira la redacción vigente de esta norma puede ser explicada desde la exposición de motivos (redactada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ) al señalar lo siguiente:

La reforma de la Ley Orgánica 4/2000 parte de la situación y características de la población extranjera en España, no sólo en la actualidad, sino de cara a los años venideros, regulándose la inmigración desde la consideración de ésta como un hecho estructural que ha convertido a España en un país de destino de los flujos migratorios y, por su situación, también en un punto de tránsito hacia otros Estados, cuyos controles fronterizos en las rutas desde el nuestro han sido eliminados o reducidos sustancialmente. Por otra parte, esta normativa forma parte de un planteamiento global y coordinado en el tratamiento del fenómeno migratorio en España, que contempla desde una visión amplia todos los aspectos vinculados al mismo, y, por ello, no sólo desde una única perspectiva, como pueda ser la del control de flujos, la de la integración de residentes extranjeros, o la del desarrollo de los países de origen, sino todas ellas conjuntamente.

Posteriormente hubo más reformas, que permiten afirmar la inestabilidad de la LODLEE y que se trata de una norma muy modificada. Estas reformas fueron las siguientes:

• Ley Orgánica 10/2011, de 27 de julio, de modificación de los artículos 31 bis y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .
• Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones , que modificó el art. 12 LODLEE .
• Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que modificó los arts. 32 y 57 LODLEE .
• Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana , que modificó la disposición adicional 4 e introdujo una nueva disposición adicional 10 en la LODLEE .
• Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , que modifica el art. 59 bis.2 de la LODLEE .
• Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que deroga el art. 38 bis LODLEE .
• Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , que modifica el art. 31 bis LODLEE .
• Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario , que modifica el Capítulo IV del Título II , los arts. 33, 44.3 y la disposición adicional 3.2 de la LODLEE .
• Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos , que derogó el art. 38 ter LODLEE .
• Real Decreto-ley 2/2025, de...