El nuevo régimen jurídico de la açâo de inconstitucionalidade por omissâo: la Ley brasileña nº 12.063, de 27 de octubre de 2009
| Autor | Francisco Fernández Segado |
| Páginas | 1121-1180 |
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La Constitución de la República Federal del Brasil, promulgada el 5 de octubre de 1988, dedica la Sección 2ª del Capítulo III (“Do Poder Judiciário”) del Título IV (“Da Organizaçâo dos Poderes”) al Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103). Entre las competencias que al mismo se atribuyen, el art. 102.I a) contempla la de conocer y juzgar originariamente la acción directa de inconstitucionalidad de ley o acto normativo federal o estatal, como también, la acción declaratoria de la constitucionalidad de una ley o acto normativo federal. En ninguno de los dieciséis apartados de que consta el art. 102.I encontramos referencia a la acción de inconstitucionalidad por omisión, no obstante ser ésta una de las grandes novedades que en el ámbito de la justicia constitucional iba a introducir la Carta brasileña. Ha de acudirse al art. 103, que contempla quiénes pueden interponer
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la acción de inconstitucionalidad, para ver una referencia en su parágrafo 2º al instituto que ocupa nuestra atención, la açâo de inconstitucionalidade por omissâo, aunque en realidad no se alude propiamente a esta acción, sino a las consecuencias de la declaración de la inconstitucionalidad por omisión: “Declarada a inconstitucionalidade por omissâo de medida para tornar efetiva norma constitucional, –dispone tal precepto– será dada ciência ao Poder competente para a adoçâo das providências necessárias e, em se tratando de órgâo administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Esta es la peculiar fórmula que utiliza el constituyente brasileño para recepcionar el instituto procesal en cuestión, circunstancia que no ha dejado de suscitar debates doctrinales acerca de si nos encontramos o no ante una nueva figura procesal.
La acción de inconstitucionalidad por omisión, a nuestro juicio, encuentra su fuente de inspiración última en el instituto equivalente de la Constitución portuguesa. No parece que puedan caber muchas dudas al respecto. La doctrina brasileña, por lo general, ha coincidido en tal apreciación. Así lo admite, por ejemplo, Afonso da Silva, quien lamenta, sin embargo, la oportunidad perdida por el constituyente brasileño de haber ido más allá de lo que fue el portugués1. Por supuesto, esta inspiración en el diseño portugués de análoga acción no significa en modo alguno que no podamos apreciar diferencias significativas entre uno y otro modelo2.
Con independencia ya de la inspiración en la Constitución portuguesa, a nuestro modo de ver, hay una última y peculiar ratio en la recepción del instituto en Brasil, que al margen ya de ser deudora de un específico contexto histórico, revela un matiz diferencial digno de ser tenido en cuenta. Uno y otro texto constitucional nacen bajo el paradigma del constitucionalismo dirigente; esto parece difícilmente cuestionable. Pero a partir de aquí, cada uno es deudor de su propia circunstancia histórica.
La Constitución portuguesa de 1976 iba a seguir los pasos de la Constitución de la República Socialista Federal de Yugoslavia de 1974, que, en perfecta coherencia con la peculiar noción que del control de la constitucionalidad se tenía en el constitucionalismo de los países socialistas europeos, idea que reflejará con meridiana claridad el presidente de la llamada Comisión de coordinación (que operará como una suerte de Comisión de Constitución en la Asamblea Constituyente yugoslava), Edvard Kardelj, en el discurso pronunciado ante la Asamblea con ocasión de la presentación del texto del Anteproyecto de Constitución3, había consagrado en su
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art. 377, por vez primera, la inconstitucionalidad por omisión. No ha de extrañar tal seguimiento si se tiene presente que la Carta portuguesa nació de un proceso revolucionario, la Revolución de los claveles, y que en su redacción original debe mucho de su contenido al ideario político de corte socialista de los militares que llevaron a cabo la revolución. Todo ello quedó reflejado en el intenso carácter programático-dirigista de la Constitución portuguesa, orientación que casaba a la perfección con la creación de un instituto procesal de fiscalización de las omisiones legislativas. Miranda aludiría4a cómo la Ley Fundamental de 1976 multiplicaba las apelaciones al legislador ordinario, concebido como ejecutor del proyecto constitucional. Y Canotilho, de modo rotundo, señalaba que la expresa consagración de la inconstitucionalidad por los comportamientos omisivos del legislador era una consecuencia lógica y necesaria del carácter predominantemente prescriptivo y dirigente de la Carta de 19765. Piénsese además, que el Movimiento de las Fuerzas Armadas, cuya actuación y propósitos condicionaron decisivamente la voluntad de la Asamblea Constituyente democráticamente elegida6, albergaba serias razones para temer una Constitución incumplida, en la que la realidad constitucional se divorciase del compromiso inicialmente suscrito. Y aunque en el brevísimo debate que la Asamblea Constituyente dedicó al instituto no haya alusión alguna al texto constitucional yugoslavo7, ello no es a nuestro entender significativo, pues fue en realidad el Movimiento de las Fuerzas Armadas (MFA) quien postuló este instituto como medio de evitar que la inacción del legislador pudiese bloquear el desarrollo de los radicales principios socialistas que presidían la Norma suprema. La posición del MFA guardará un notable paralelismo con la tesis de los teóricos del pensamiento socialista (de las mal llamadas “democracias populares” del Este europeo), para quienes era inexcusable velar a fin de que el legislador respetase “positivamente” la Constitución8. Por lo demás, nadie podía
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ser considerado por el MFA como más idóneo para llevar a cabo este doble control, positivo y negativo, que un órgano extraído de su seno, como sería el Consejo de la Revolución, el órgano al que se encomendará la salvaguarda de la Carta Suprema en la inicial redacción constitucional, lo que pervivirá hasta la reforma de 1982. En definitiva, razones primigeniamente ideológicas explican la constitucionalización del instituto en el Portugal de 1976, tan sólo dos años posterior al proceso revolucionario. Una Constitución “empeñada en la transformación (de Portugal) en una sociedad sin clases” (art. 1º de la Constitución) requiere de un órgano de control que fiscalice las omisiones del legislador que hagan peligrar tal meta final.
En Brasil, sin querer con ello ignorar que la Carta de 1988, como ya se ha dicho, se sitúa en la línea de las Constituciones dirigentes, las preocupaciones del constituyente eran diferentes a las de los militares portugueses. El poner coto al histórico falseamiento de las previsiones constitucionales, particularísimamente de las relativas a los derechos, y dentro de ellas de las que proclamaban derechos de naturaleza socio-económica, es una de las grandes metas que persigue la Asamblea Constituyente brasileña. Esta finalidad era tanto más importante si se tiene en cuenta la amplísima recepción que el constituyente iba a dar a esos derechos, hasta el extremo de haberse podido hablar, con fundamento en la prodigalidad de derechos de los trabajadores constitucionalmente recepcionados, de la “celetizaçâo da Constituiçâo”9. No sería ajeno a ello la célebre caracterización que de la Constitución haría Ulysses Guimarâes, en el discurso que pronunciara ante la Asamblea Constituyente con ocasión de la aprobación por ésta de la Carta Fundamental, al tildarla de Constituiçâo Cidadâ. Sin embargo, el devenir histórico venía mostrando que los derechos en general, y los derechos prestacionales de modo muy particular, eran “ninguneados” por la sistemática inacción del legislador, que convertía en letra muerta las previsiones constitucionales a ellos referidas. No se trataba aquí de soslayar el peligro frente al que hace una veintena de años mostraba su preocupación el gran Justice de la Supreme Court Brennan, garantizar la fuerza legal del Bill of Rights frente a una legislación rutinaria10, sino justamente el contrario, evitar que la ausencia de una legislación de desarrollo privase a este tipo de derechos de su eficacia.
No es inoportuno recordar al respecto, que la Constitución brasileña de 1934, directamente inspirada en la de Weimar de 1919, tal y como constataría Cavalcanti11, quien había integrado la Comisión redactora del Anteproyecto, se ubicaba en plenitud en la dirección del constitucionalismo social, acogiendo en su articulado (dentro de los Títulos III, IV y V) una amplísima declaración de derechos, siendo
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especialmente relevantes los derechos de naturaleza socio-económica, a los que dedicaba el largo Título IV (“Da Ordem Econômica e Social”), que abarcaba un total de 29 artículos (arts. 115 a 143). La apatía del legislador brasileño, entre otras circunstancias, convertiría en letra muerta tal declaración de derechos. La doctrina brasileña se ha hecho insistentemente eco de ello. “Há uma espécie de tradiçâo institucional perversa em nossa história –escribe Siqueira Castro12– consistente na sistemática sonegaçâo das condiçôes de exercício de direitos constitucionalmente consagrados, pelo expediente da paralisia das instâncias regulamentadoras”. Ello explicará que en 1988...
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