Empresas municipales gestoras de mercados mayoristas: Gestión directa no sujeta a la LCSP. Inexistencia de limitación temporal. Transformación en sociedades de capital público
| Autor | Gallego Caballero, Fabiola |
| Páginas | 78-125 |
Dictamen de la Abogacía General del Estado de 17 de marzo de 2008 (ref.: A.G. Entes Públicos 15/08). Ponente: Fabiola Gallego Caballero.
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I. La consulta remitida a este Centro Directivo por la Secretaría General de MERCASA tiene por objeto el análisis y posible solución al problema que para esa sociedad deriva de la existencia de un límite temporal máximo de duración, fijado en la actualidad en sesenta años en el artículo 157 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), y así establecido igualmente en el artículo 254 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que entrará en vigor el 1 de mayo próximo, para el contrato de gestión de servicios públicos a través de empresas de economía mixta (a las que en adelante se hará referencia como «MERCAS») constituidas para la gestión de mercados mayoristas y en cuyo capital participan, de unPage 79lado, las correspondientes Corporaciones Locales, de otra parte, la propia MERCASA y, en determinados casos, otros accionistas particulares.
El problema que se plantea en la consulta no es nuevo y, como bien se señala en la misma, ya se analizó a la luz de la legislación aún hoy vigente, el TRLCAP, en el informe de este Centro Directivo de 20 de junio de 2005 (Ref.: A.G. Entes Públicos 4/05). En dicho informe se analizaban, en primer lugar, las previsiones legales y reglamentarias de las que derivaba la fijación en los estatutos de las MERCAS del límite temporal de cincuenta años que se halla en el origen del problema suscitado y se examinaban las alternativas posibles para la solución de dicho problema agrupadas en dos grandes bloques, las que implicaban la introducción de modificaciones en las normas legales y reglamentarias reguladoras de la gestión de los servicios públicos locales y la contratación administrativa y, en segundo lugar, las que no entrañaban cambio normativo alguno, resultando viables en el marco de la legislación vigente.
Respecto de las previsiones normativas de las que derivaba la fijación de un límite temporal en los estatutos de las MERCAS, se señalaba en dicho informe lo siguiente:
1. En el momento temporal de la constitución de las MERCAS (en la década de 1970), se hallaba vigente el Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955 (en adelante, LRL de 1955).
Este texto legal preveía en su artículo 157 que ‘‘los Municipios podrán prestar los servicios de su competencia que no impliquen ejercicio de autoridad, ya por gestión directa, ya mediante convenio con los particulares, en forma de arrendamiento, concesión o Empresa mixta’’, y regulaba en los artículos 164 al 181 la municipalización de servicios, incluyendo, entre los servicios municipalizables con monopolio enumerados en el artículo 166.1, los de mercados y mataderos, y precisando que ‘‘los servicios municipalizados podrán prestarse por gestión directa, con o sin órgano especial de administración, en forma de Empresa mixta, por concurso, o mediante participación de particulares en el capital, por suscripción de acciones’’ (artículo 167).
Por su parte, el artículo 163.1 de la LRL de 1955 establecía que ‘‘tanto en los casos de arrendamiento como en los de concesión y Empresa mixta, regirán las siguientes normas: a) Se fijará el término del convenio de acuerdo con las características del servicio, sin que en ningún caso pueda exceder de cincuenta años...; c) Se establecerán las garantías precisas para que, al término del convenio, las instalaciones, bienes y material integrante del servicio reviertan al patrimonio municipal en condiciones normales de uso...’’
Estas previsiones legales se desarrollaban en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL), aún vigente en la actualidad, con arreglo al cual, ‘‘en las Empresas mixtas, los capitales de las Corporaciones Locales y de Page 80los particulares, o de aquéllos entre sí, se aportarán en común para realizar servicios susceptibles de municipalización o provincialización’’ (artículo 102), y ‘‘1. Las Empresas mixtas se constituirán por un plazo que no exceda de cincuenta años; 2. Expirado el período que se fijare, revertirá a la Entidad Local su activo y pasivo y, en condiciones normales de uso, todas las instalaciones, bienes y material integrante del servicio’’(artículo 111).
Es obvio, por tanto, que, en aplicación de lo establecido en los artículos 163.1.a) de la LRL de 1955 y 111.1 del RSCL, las MERCAS constituidas en la década de los años 70 con participación de los Municipios correspondientes y de MERCASA, para la gestión de los servicios municipalizados de mercados mayoristas, no podían tener una duración temporal superior a cincuenta años, por constituir empresas municipales de economía mixta de las reguladas en esos preceptos.
2. La normativa aplicable en materia de gestión de servicios de las Entidades Locales dictada con posterioridad mantuvo, con carácter general, esa limitación de cincuenta años que es, asimismo, el plazo máximo de duración del contrato de gestión de servicios públicos aplicable a todas las Administraciones públicas, si bien con algunas excepciones, entre ellas la relativa al servicio público de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, cuya duración máxima podrá ser hasta sesenta años.
a) Así, el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL de 1986), establece que ‘‘los servicios públicos locales... podrán ser gestionados directa o indirectamente. Sin embargo, los servicios que impliquen ejercicio de autoridad sólo podrán ser ejercidos por gestión directa’’ (artículo 95.1); que ‘‘para la gestión indirecta de los servicios podrán las Entidades locales utilizar las formas de sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad’’ (artículo 104.1), y que ‘‘en los casos de prestación indirecta de la actividad, con la única excepción de los servicios concedidos, regirán las siguientes normas: A) Se fijará el término del convenio de acuerdo con las características del servicio, sin que en ningún caso pueda exceder de cincuenta años...; C) Se establecerán las garantías precisas para que, al término del convenio, las instalaciones, bienes y material integrante del servicio reviertan al patrimonio de la Entidad en condiciones normales de uso...’’ (artículo 108).
b) Por su parte, el TRLCAP, aplicable a la contratación de las Entidades que integran la Administración Local, con arreglo a lo previsto en su artículo 1, apartados 1 y 2.c), dispone que ‘‘1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos; 5. Estos contratos se regularán por la presente Ley, salvo lo establecido en los artículos 95, 96, 102 y 110, y por las disposicio-Page 81nes especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella’’(artículo 155.1), que ‘‘la contratación de la gestión de los servicios públicos adoptará cualquiera de las siguientes modalidades: ... d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas físicas o jurídicas’’ (artículo 156.d), y que ‘‘el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que puede ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes periodos: a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta sesenta años; b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios; c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a)’’ [artículo 157, cuyo apartado a) fue modificado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas] .
En suma, y a la vista de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que la limitación de la duración máxima de las MERCAS, que origina el problema objeto de la presente consulta, viene impuesta por la legislación de régimen local y de contratación administrativa aplicable a la gestión indirecta de los servicios públicos locales (tanto la que se hallaba en vigor en el momento de la constitución de estas empresas municipales de economía mixta, como la promulgada posteriormente).
En cuanto a las soluciones que se analizaban en el informe de este Centro Directivo de 20 de junio de 2005 conviene recordar, en particular, las examinadas dentro del bloque de las que conllevaban modificaciones en las disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de la gestión de los servicios públicos locales y de la contratación administrativa, por ser las que resultan ahora de interés en relación con la nueva consulta que se traslada a este Centro Directivo y habida cuenta de que ha sido en la línea apuntada en el referido informe como se han producido tanto la modificación del...
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