Gestación por sustitución. Madres de alquiler
| Autor | Manuel Faus y Barbara Ariño |
| Cargo del Autor | Notario y Abogada |
Es objeto de este tema la determinación de la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución y los problemas derivados de su inscripción registral.
Terminológicamente se habla de gestación por sustitución, gestación subrogada, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madres portadoras, madres suplentes.
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Contenido
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A tenor de lo establecido en el artículo 10.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo) podría ser definida como "contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".
La figura de la gestación por sustitución (o maternidad subrogada) consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos (Sentencia de la AP Valencia de 23 de noviembre de 2011.) [j 1]
Las cuestiones a tratar son: a) si es posible el contrato de gestación por sustitución en España y a quien se atribuye, según el Derecho español, la filiación concertada con esta gestación; b) la gestación por sustitución concertada en el extranjero y sus efectos en España y c) la aplicación en España de la gestación por sustitución admitida por autoridad extranjera.
La gestación por sustitución concertada en España1.-Prohibición legal.
En relación con dicho contrato, el art. 10.1 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA) declara que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. Determinación, en su caso, de la filiación derivada de gestación por sustitución
El art. 10.2, LTRHA establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Es decir que, la filiación del menor así engendrado se otorga por disposición legal a la madre que lo ha dado a luz (y, por tanto, serán los datos de ésta y no los de la madre subrogada los que deberán consignarse) prohibiéndose expresamente que la filiación no se inscriba a favor de la persona que lo ha parido. Esto es importante, ya que como señala el Auto de la AP Barcelona 565/2018, de 16 de octubre de 2028 [j 2] a tenor de lo dispuesto en el Convenio del Niño, si un país como España dispone que la filiación se determina por el parto, deberá evitar que los niños sean separados de sus madres y velará por que sean cuidados por ellas
Por tanto, repetimos, la madre subrogada no podrá inscribir la filiación a su favor pues, como declara la SAP Barcelona 398/2023, de 29 de junio, [j 3] la cual ha sido recurrida en casación, siendo el recurso admitido mediante ATS de 20 de marzo de 2024, [j 4] la filiación mediante gestación subrogada está prohibida por la ley y no puede tener ningún efecto en España, ni tampoco en otro país en el que no esté prohibido pues para ello resulta un impedimento el concepto de orden público, ya que al intentar solicitar el reconocimiento de eficacia de la institución podría llegar a efectuarse por ser contrario al orden público de nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora bien, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar de facto,se protegerá en su caso:
(i) Mediante la adopción que, si uno de los solicitantes fuera padre biológico, no requeriría siquiera propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor (art. 176, Código Civil (CC), precepto redactado de nuevo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor el 18 de agosto de 2015).
Pero como señala el citado Auto de la AP de Barcelona se exige el consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y sin incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto); por ello, en el caso concreto, dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero respecto del consentimiento de la madre biológica no puede llevarse a cabo la adopción por parte de la pareja del hombre que figura como padre biológico.
Puede verse:
(ii) Mediante el acogimiento, en caso de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal. Véase Acogimiento. Clases
Por lo que respecta al padre, el ordenamiento español prevé la posibilidad de la determinación de la filiación paterna al establecer el art. 10.3, LTRHA que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Es decir que, cabe la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante gestación por sustitución, por los medios regulados en nuestra legislación, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. Ver: Acciones de filiación. Reclamación e impugnación según el Código Civil
Gestación por sustitución que tiene lugar en el extranjeroSe plantea el tema de aquella gestación por sustitución que ha tenido lugar en el extranjero y el hijo es traído a España y se pretende la inscripción a favor de quien ejerce de madre alegando posesión de estado.
No se acepta, bajo ningún concepto y de forma rotunda, por la STS 277/2022, 31 de Marzo de 2022 [j 5] que contienen afirmaciones a tener en cuenta:
- La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos.
- Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
- En definitiva, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente. Para que el contrato llegue a buen término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano.
Y la STC 28/2024, 27 de Febrero de 2024 [j 6] afirma que, en nuestro Derecho, la gestación por sustitución atenta contra la dignidad humana y los derechos fundamentales de las mujeres, así como del interés superior del menor.
La solución puede ser el acogimiento y la adopción, con consentimiento de la madre biológica, libre y posterior al parto.
Así lo reconoce la STS 1626/2024, de 4 de Diciembre de 2024 [j 7] pues se considera que esta solución satisface el interés superior del menor y, a la vez, salvaguarda los derechos fundamentales de las madres gestantes y de los niños en general que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial, pues facilitaría la actuación de las agencias de intermediación en caso de que pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada.
Gestación declarada por autoridad extranjeraCuestión distinta es si es posible la inscripción en el Registro Civil español de una relación de filiación derivada del empleo de técnicas de gestación por sustitución que ha sido declarada por una autoridad judicial extranjera a favor de dos españoles.
Esta cuestión no ha sido pacífica en la doctrina jurisprudencial existiendo criterios contrapuestos entre la jurisprudencia del TS y la doctrina administrativa de la DGRN:
En un primer momento, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 [j 8] reconoció la posibilidad de su...
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