La Dirección General de los Registros y del Notariado ante la gestación por sustitución
| Autor | Iván Heredia Cervantes |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho internacional privado. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 687-715 |
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1. Posiblemente pocas figuras susciten hoy en día mayor polémica que la gestación por sustitución, es decir, la renuncia de una mujer (la madre gestante), antes o después del parto, a la maternidad del niño o niños que dé a luz a favor de otra u otras personas (los comitentes)1. La controversia que rodea a esta figura
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se aprecia también en la división existente en el Derecho comparado a la hora de afrontar su regulación. En un gran número de Estados, o bien se encuentra prohibida o bien se declara la nulidad de los contratos en los que se estipula la renuncia a la filiación de la madre gestante (y en su caso del cónyuge) a favor del padre o los padres comitentes. Es más, en algunos sistemas legales se establecen sanciones penales para los sujetos que participen o puedan mediar en su celebración. Por el contrario, en otros ordenamientos la gestación por sustitución está admitida, generalmente bajo la condición de que no tenga fines comerciales y simplemente se compense a la madre gestante por los perjuicios o molestias que pudiera suponerle el embarazo23.
Por lo que se refiere al Derecho español, aunque la doctrina mayoritaria entiende que existe una prohibición radical de esta figura, lo cierto es que nuestro legislador se limitó a recurrir a una norma de naturaleza meramente obligacional, de contenido similar al artículo 16-7 del Código Civil francés, cuyo tenor literal simple-mente declara la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestación por sustitución (el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Asistida)4, acompañada de una regla de atribución de la maternidad a la madre gestante (art. 10.2) y un tercer precepto que disocia los aspectos contractuales de los relativos a la filiación y deja a salvo la posibilidad de
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ejercer la acción de paternidad respecto del padre biológico conforme a las reglas generales5. En principio el ordenamiento español no sanciona penalmente la participación o la intermediación en un supuesto de gestación por sustitución6.
2. Las grandes diferencias existentes a la hora de regular la gestación por sustitución han animado a nacionales de los países en los que esta figura se encuentra prohibida o sometida a grandes restricciones a acudir a Estados que la toleran y a contratar los servicios de mujeres nacionales o residentes en estos Estados con el objetivo de que, una vez nacido el niño y declarada la relación de filiación por las autoridades extranjeras, ésta pueda ser reconocida en el Estado de la nacionalidad o la residencia de los padres comitentes. Aunque el coste difiera de país a país, no creo necesario señalar que la gestación por sustitución no es barata y exige de los comitentes unos recursos económicos cuando menos holgados para poder afrontarla. Entre los destinos preferidos en el mundo se encuentra California. Los motivos que subyacen tras el «éxito» de este Estado norteamericano como polo de atracción de sujetos que desean recurrir a la gestación por sustitución posiblemente no sólo residan en el marco de seguridad jurídica de que goza esta figura y a la existencia de una desarrollada «industria» dedicada a la promoción de esta práctica, sino también en el hecho de que, a diferencia de otros Estados como el Reino Unido, Israel o Grecia, que también admiten la gestación por sustitución y que exigen la residencia habitual o el domicilio del padre o los padres comitentes en su territorio7, únicamente se requiere que sea la madre gestante quien resida en California.
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3. Hasta la fecha las autoridades españolas no han tenido que enfrentarse a supuestos en los que los comitentes ejercitasen ante ellas una acción de filiación o en los que alguna de las partes exigiera el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el acuerdo de gestación por sustitución, sino únicamente ante situaciones en las que se pretendía el reconocimiento en España de las relaciones de filiación derivadas del empleo de técnicas de gestación por sustitución establecidas previamente ante una autoridad extranjera8. En el caso concreto de la DGRN su intervención se ha debido al deseo de los padres comitentes de inscribir estas relaciones de filiación en el Registro Civil español y su posición sobre esta materia se aprecia inicialmente a través de la Resolución de 19 de febrero de 20099 y, posteriormente, en la Instrucción de 5 de octubre de 201110, en la que modificó alguno de los postulados sobre las que se basaba la resolución de 2009. La inscripción en el Registro Civil español persigue generalmente la obtención de algún documento para el menor (p. ej., un pasaporte español para salir del país en el que se ha producido el nacimiento), y dado que el hecho inscribible se ha producido fuera de España sólo podría procederse a la inscripción si el nacimiento afectase a un español ya que, de no ser así, nuestras autoridades registrales carecerían de competencia11. Pues bien, para que el hijo nacido fuera de España sea español es necesario que haya nacido de padre o madre españoles12, y por ello el Encargado del Registro deberá proceder con carácter previo a determinar si reconoce la filiación del menor
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como requisito previo para la determinación de su nacionalidad y, por tanto, para justificar su propia competencia.
4. El propósito perseguido con el presente trabajo es muy modesto. No se pretende hacer una valoración moral de la gestación por sustitución, algo para lo que por otro lado, me siento absolutamente incapacitado13. Ni siquiera se tiene intención de realizar un estudio general de la problemática que para nuestro ordenamiento plantean los supuestos de gestación por sustitución vinculados con más de un Estado, una tarea que, por cierto, ha sido ya ampliamente acometida por nuestra doctrina14. Mi objetivo simplemente consiste en analizar de forma somera el papel que hasta la fecha ha desempeñado la Dirección General de los Registros y del Notariado a la hora de enfrentarse a esta figura. Como se tendrá ocasión de comprobar, la deficiente regulación actual de la gestación por sustitución en nuestro ordenamiento ha complicado sobremanera la tarea del Centro Directivo y posiblemente le ha otorgado un protagonismo mucho mayor que el que necesariamente debería corresponder a un órgano administrativo.
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5. Antes de avanzar en el estudio de la posición de la DGRN sobre la gestación por sustitución es necesario señalar que los supuestos ante los que se ha visto hasta ahora obligado a pronunciarse el Centro Directivo se refieren únicamente a situaciones en las que la relación de filiación ya había sido establecida en el extranjero por las autoridades locales y con posterioridad se pretendía su inscripción en el Registro Civil español mediante la presentación de un título acreditativo de dicha filiación. Por el contrario, la DGRN no ha tenido que dar respuesta todavía a supuestos en los que los comitentes acuden ante nuestras autoridades registrales para solicitar la inscripción del nacimiento del menor por declaración. Esta precisión resulta especialmente importante para contestar a algunas de las objeciones que se han hecho a la posición de la DGRN, en las que se acusa al Centro Directivo de no haber tenido en cuenta ni en la Resolución de 18 de febrero de 2009 ni en la posterior Instrucción de 5 de octubre de 2011 la regla contenida en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006 que niega cualquier tipo de efectos a los contratos de gestación por sustitución y cuya aplicación debería haber conducido a la denegación de la inscripción en España de las relaciones de filiación establecidas en el extranjero15.
Según las críticas señaladas, la aplicación del artículo 10.1 de la Ley 14/2006 sería obligada como consecuencia de la remisión que la norma de conflicto aplicable en materia de filiación, el artículo 9.4 CC16, hace a la ley española como ley de la nacionalidad del menor.
6. Las objeciones expuestas, no obstante, no pueden ser compartidas. Sin querer detenerme ahora en glosar las diferencias entre el método conflictual y el método del reconocimiento a la hora de dar efecto en un Estado a las situaciones establecidas previamente en otro17, es necesario tener presente que en todos aquellos casos
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en los que se pretenda la inscripción en España de relaciones de filiación derivadas del empleo de técnicas de gestación por sustitución establecidas ya ante una autoridad extranjera, es decir, justamente los supuestos sobre los que se ha pronunciado hasta la fecha el Centro Directivo, las normas que deben aplicar nuestras autoridades son, única y exclusivamente, las que regulan la inscripción en España de títulos extranjeros y no la norma de conflicto contenida en el artículo 9.4 CC. Lo que se invoca ante nuestras autoridades registrales es una relación jurídica establecida al amparo de un ordenamiento extranjero o, por ser más exactos, el título extranjero que acredita la filiación. Se trata por tanto de supuestos en los que una autoridad nacional habrá aplicado previamente un determinado ordenamiento jurídico para constatar si realmente se verificaron en su momento todas las condiciones necesarias para atribuir la paternidad a los comitentes y en los que lo único que deberán hacer nuestras autoridades registrales es determinar si se permite que ésta despliegue o no efectos en España, es decir, reconocerla u oponerse a su reconocimiento mediante la aplicación de las normas relativas a la eficacia registral de dichos títulos en nuestro país18.
Por el contrario, el recurso a la normativa conflictual sólo debe ser posible cuando lo que se persiga de nuestras autoridades regis-trales no sea la obtención de una «tutela por...
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