Garantías exigibles en la contratación pública
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso-administrativo) y Javier Fuertes (Magistrado) |
Las garantías exigibles en la contratación pública son aquellas que se exigen a los licitadores para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato, o al adjudicatario para asegurar la correcta ejecución de la prestación.
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Contenido
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La celebración de contratos por parte del sector público supone, y requiere, de una idoneidad de los fines que se pretenden cubrir con ese contrato y el interés público que persigue la entidad contratante.
La presencia de ese interés público que, por su propia naturaleza, subyace a todo contrato del sector público determina que la otra parte, el contratista (tanto el real, el adjudicatario de ese contrato, como el que potencialmente participa en el procedimiento de contratación para llegar a serlo, el licitador), tengan que ofrecer al órgano de contratación garantías de que van a cumplir con los compromisos que asumen, primero en su intervención en el procedimiento de contratación y, después, una vez finalizado ese procedimiento y adjudicado el contrato, en cuanto a la ejecución de las prestaciones a las que se han obligado.
Se trata, por tanto, de las medidas que se exigen al licitador y al contratista con la finalidad de asegurar el cumplimiento de los compromisos que adquieren.
Esas posiciones diferentes que los empresarios ocupan desde el inicio hasta que concluye el procedimiento de contratación dan lugar a diferentes tipos de garantías:
- La garantía provisional, que se puede exigir por el hecho de participar en el procedimiento de contratación.
- La garantía definitiva que, como norma general y salvo excepciones, debe constituir quien resulte adjudicatario de un contrato público.
El art. 106.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/2017) establece como norma general lo siguiente:
En el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente.
A diferencia de lo que hacía el art. 103 del TRLCSP/2011 , que disponía que los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del mismo.
De esta forma, la exigencia de garantía provisional a los licitadores se constituye en excepción que, como tal, queda sujeta al cumplimiento, por parte del órgano de contratación de determinados requisitos, como son:
- Que esté prevista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares , lugar en el que tiene que quedar determinado tanto su importe como el régimen de su devolución.
- Que el importe fijado no supere el 3% del presupuesto base de licitación del contrato (excluido el IVA).
Las garantías provisiones (caso de existir) podrán prestarse en efectivo o en valores, mediante aval o mediante contrato de seguro de caución, y su depósito habrá de efectuarse en la Caja General de Depósitos (de la Administración ante la que deba surtir efecto) o ante el propio órgano de contratación.
La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la perfección del contrato y al adjudicatario cuando haya constituido la garantía definitiva (pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última).
Garantía definitiva Prestación de garantía como norma y exención de la garantía como excepciónEl art. 107.1 LCSP/2017 establece como norma general que los licitadores que presenten las mejores ofertas:
deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del precio final ofertado por aquellos, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Nótese que el porcentaje del 5% se fija sobre “el precio final...
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