Garantías por cambio de empresario.
| Autor | José María Botana López |
| Cargo del Autor | Magistrado de la Sala de lo Social |
| Páginas | VLEX |
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INTRODUCCIÓN
En los artículos 42 a 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se recogen las garantías por cambio de empresario, y se regula la tutela de la relación de trabajo, en los supuestos de cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, estableciendo:
- el mantenimiento de los contratos de trabajo;
- la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del anterior;
- la responsabilidad conjunta y solidaria de empresarios.
Esta tutela, que se dirige no sólo a la efectividad de los derechos ya nacidos -o hacia el pasado-, sino también al mantenimiento de la relación laboral en el futuro sin perjuicio alguno para los trabajadores, se puede estructurar conforme a tres figuras jurídicas:
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la subrogación empresarial;
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la contrata y subcontrata de obras y servicios;
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la cesión de trabajadores.
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LA SUBROGACIÓN EMPRESARIAL.
Aparece recogida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y a ella alude la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 77/187, de 14 de febrero, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario.
El citado artículo 44, en su número 1, hace referencia, por una parte, al cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, estableciendo que “no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior”. Por otro lado, alude a que el cambio puede tener lugar por actos inter vivos o mortis causa. En el primer supuesto dispone que el cedente, y, en su defecto, el cesionario, está obligado a notificar dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas.
Esta responsabilidad solidaria durante tres años, se extiende a los supuestos asimilados a la sucesión mortis causa, relativos a los casos de cesión por invalidez permanente y jubilación del empresario, pues la sucesión inter vivos del artículo 44 del ET se refiere a cualquier negocio jurídico traslativo de dominio, compraventa, donación, permuta, arrendamiento, contrato de sociedad, uniones, fusiones y absorciones de empresas, dación o adjudicación en pago de deuda, etc.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina destacan, como característica más importante, la no extinción de la relación jurídico-laboral, e identifican este fenómeno como novación, subrogación, sucesión legal o cesión de contrato, al considerar a la empresa bien como una institución bien como comunidad de bienes y personas, susceptible de ser sujeto de relaciones jurídicas.
En precepto análogo al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el Derecho Comunitario, en el artículo 3.1 de la Directiva 77/187 establece que “los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso [...] serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”. Añade el párrafo 2º de este número que “los estados miembros podrán prever que el cedente continúe siendo, después de la fecha del traspaso [...] y junto al cesionario, responsable de las obligaciones que resulten de un contrato de trabajo o de una relación laboral”.
La STS de 23 de septiembre de 1997 describe los requisitos constitutivos de la subrogación empresarial, cuando nos dice que “La consideración conjunta o armónica de los distintos preceptos que integran la norma sobre sucesión de empresa –artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 49.1 g) y 51.11 de la propia Ley, y disposiciones concordantes de la Directiva comunitaria 77/1987, de 14 de febrero- permite afirmar que [el supuesto de la sucesión de empresa] está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo de la misma (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, en la dicción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ). Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud de un acto inter vivos de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario), o puede también haberse producido por la transmisión mortis causa de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos del propio artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , y de la cláusula ‘sin perjuicio’ del artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores . El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresa es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyen una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. El artículo 51.11 del Estatuto de los Trabajadores habla al respecto de elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial”.
Sobre la subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y partiendo de la más reciente jurisprudencia, hemos de referirnos a las siguientes cuestiones.
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Subrogación empresarial ante contrato de trabajo fraudulento celebrado por el cedente e ignorado por el nuevo empresario
El contrato de trabajo fraudulento, celebrado por el cedente e ignorado por el nuevo empresario, no desvirtúa la subrogación ope legis, establecida por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , y, así, la última empresa asume la titularidad de las responsabilidades consecuentes, incluso derivadas de un despido improcedente, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997, la cual señala que “[...] el nuevo titular viene obligado a situarse en la situación jurídica del anterior empleador y, por ello, consecuentemente, debe asumir los contratos de trabajo otorgados por aquél en su verdadero alcance y naturaleza, cualquiera que fuera la denominación que le hayan dado las partes [y si] se llegara a la conclusión de existencia de fraude de ley en la contratación del anterior empresario, este fraude no daría lugar a la inexistencia o nulidad del contrato, sino, justamente, a la aplicación de la norma que se trata de eludir mediante el mecanismo ilegal; es decir, la que, a falta de la causa de temporalidad, establece la indefinidad del contrato, sin que, lógicamente, pueda ampararse el nuevo titular empresarial en la existencia del fraude en la contratación laboral cometida por el anterior empleador para no cumplir la obligación de subrogación que le impone el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . En todo caso, parece evidente que el alegado desconocimiento por el empleador recurrido de la contratación anterior a la de fomento de empleo, tampoco puede desvirtuar la subrogación”.
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Responsabilidad solidaria por derechos y obligaciones existentes en el momento de cambio de la titularidad
A ello aluden las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 10 de diciembre de 1992 y de 20 de enero de 1997 ; ésta, con cita de las anteriores, ha declarado “que los derechos y obligaciones en los que se subroga el cesionario son aquellos realmente existentes en el momento del cambio de titularidad, es decir, los que en este momento los trabajadores hubiesen ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance las expectativas futuras; y es que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores [...] no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa [transmitente] aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador”. Añaden estas sentencias que “tampoco se opondría a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187, ratificada por España, puesto que ésta limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo hasta la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo”.
Por su parte, la norma comunitaria dispone, en su artículo 3.2, que “después del traspaso [...] el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en la misma medida en que éste las previó para el cedente, hasta la fecha de extinción o expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo”.
Añade el párrafo 2º de dicho número que “los estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año”.
Partiendo de estas normas y teniendo en cuenta la amplitud de los términos del artículo. 44 del ET , así como la interpretación hecha por la jurisprudencia, se podría entender que los derechos adquiridos, o en curso de adquisición por parte de los trabajadores en materia de protección complementaria de la Seguridad Social, deben ser asumidos por el empresario adquirente. Sin embargo, a tenor del artículo 3.3 de la Directiva, la obligación de mantener los derechos y obligaciones no será de aplicación “a prestaciones de jubilación, de invalidez o para los supervivientes, con arreglo a los regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan, con independencia de los regímenes...
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