La garantía de los derechos sociales en la Constitución Europea

1. INTRODUCCIÓN

Las fundadas denuncias del excesivo peso de lo económico en el proceso de construcción europea son igualmente aplicables en muchos aspectos al último y más importante de sus hitos: el Tratado Constitucional recientemente aprobado y ahora pendiente de ratificación por parte de los Estados. Sin embargo, no debe desconocerse que la Constitución Europea puede suponer avances notables en el ámbito de la protección social, en general, y en relación con la atención de una contingencia hasta ahora descuidada por la mayoría de los países miembros, la situación de dependencia. Ciertamente, la cuestión no es baladí, pues el progresivo (e ¿imparable?) envejecimiento de la población hace que el número de ciudadanos y ciudadanas europeas que precisan atención para la realización de los actos esenciales de la vida aumenta de forma constante, y con ello genera situaciones de necesidad a las que los Sistemas de Seguridad Social deben dar (aunque hasta ahora no lo hayan hecho de forma satisfactoria) una respuesta efectiva.

Por ello, seguramente es bueno, antes de adentrarnos en el siempre proceloso ámbito jurídico-constitucional, hacer alguna breve consideración acerca de la realidad de la dependencia. La constatación de que las instituciones comunitarias han hecho muy poco por instar (mucho menos por exigir) a los Estados a promover acciones protectoras en esta materia ha de servirnos para valorar como un notable avance, siquiera puntual, el nuevo texto constitucional: su entrada en vigor ha de suponer la consolidación de un nuevo riesgo social al que los sistemas públicos de protección dan cobertura.

2. LAS SITUACIONES DE DEPENDENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA

2.1. La dependencia como nuevo riesgo social

Una de las caras menos amables de la actual realidad social es la que nos presenta a un colectivo creciente de ciudadanos que sufre la necesidad de recibir cuidados de larga duración, es decir, «... personas que no están en condiciones de vivir de forma autónoma y que por ello dependen de la ayuda de otros para su vida cotidiana»¹. A nadie se oculta que tales situaciones de necesidad no son nuevas; sin embargo, desde una perspectiva sociológica dos procesos se desarrollan en la actualidad, con previsible agravamiento futuro, que urgen a las sociedades occidentales a dar una respuesta contundente a los problemas generados por estas personas dependientes.

El primero de estos dos cambios sociológicos se caracteriza por tener una dimensión básicamente biológica: los demógrafos anuncian el progresivo envejecimiento de la población², y aunque el origen de la dependencia no reside exclusivamente en la vejez, qué duda cabe que es la causa más importante de este tipo de situaciones y, en este contexto concreto, de su generalización³. Con todo, conviene tomar estos datos con cautela; no en vano buena parte de las proyecciones relacionadas con la viabilidad de los Sistemas de Seguridad Social han fallado por la confluencia de factores minusvalorados, entre los que hipotéticamente cabría incluir la intervención de los poderes públicos para evitarlo. En realidad, más que el envejecimiento de la población, lo que resulta inevitable (a salvo de alguna catástrofe natural o de otro tipo) es que se produzca un notable incremento del número de personas pertenecientes a la tercera edad, y con ello el crecimiento de los recursos que la sociedad ha de destinar para satisfacer sus necesidades; tal es la consecuencia de la prolongación de la esperanza de vida⁴. Repárese, además, en que ésta cada vez mayor esperanza de vida lleva aparejado un aumento del número de personas que, por el deterioro físico que supone el envejecimiento, no se valgan por sí mismas⁵.

El segundo de los cambios sociológicos se refiere al papel que desempeña la familia en la atención a las personas dependientes. La estructura social, en cuanto configuración de instituciones, reglas y recursos que atribuye condiciones de vida desiguales a las personas en un momento y lugar determinados, tiene cuatro esferas de acción: el Estado, el mercado, la familia y el voluntariado (la esfera relacional). Respecto de la dependencia, cabe señalar que hasta fecha reciente no hay ningún tipo de respuesta proveniente de los sistemas públicos de protección social, ni tampoco del ámbito privado; dejando a un lado la residualidad de la última de las acciones, el peso de la atención a personas dependientes ha sido tradicionalmente asumido por las familias, protagonismo que es especialmente claro en los países del sur de Europa donde el modelo de bienestar social sigue siendo todavía hoy singularmente familiarista.

Así las cosas, los cambios que se producen en la estructura familiar, no sólo como consecuencia de la mayor participación de las mujeres en el mercado de trabajo, sino también a causa de la aparición de familias uniparentales y otras formas de organización que supera el modelo «clásico» se traducen en una mayor dificultad para atender a los familiares dependientes⁶. En la medida en que este tipo de situaciones de necesidad se generaliza, la ciudadanía de países con largas tradiciones de sistemas públicos de protección social «mira» al Estado (a los poderes públicos) para exigirle alguna respuesta que las palie. Nótese que con ello se provoca una reacción estatal que va en sentido contrario a la tendencia actualmente predominante de cuestionamiento y reducción del papel del Estado en la satisfacción de necesidades sociales, algo que debe ser celebrado en cuanto elemento de cohesión de cualquier sociedad.

A la vista de lo anterior, cabe entender mejor las razones que explican el surgimiento de la dependencia como un nuevo riesgo (o necesidad) social que merece la atención de los poderes públicos⁷. Llegados a este punto, y antes de adentrarnos en el análisis de las iniciativas normativas producidas en el ámbito comunitario, resulta conveniente realizar alguna precisión terminológica sobre la dependencia.

Aunque la doctrina española tiende a utilizar el término dependencia, no siempre es ésta la denominación empleada en otros ordenamientos⁸, tampoco el comunitario. En efecto, si obviamos por el momento el Tratado Constitucional, las instituciones comunitarias han preferido aludir a cuidados de larga duración, entendidos como actuaciones dirigidas a «– prestar apoyo a las personas que no están en condiciones de vivir de forma autónoma y que por ello dependen de la ayuda de otros para la vida cotidiana»⁹. A la vista de algunas actuaciones comunitarias que en seguida se comentarán, cabría pensar que tales cuidados se asocian a una doble condición: de una parte, la de enfermo, pues se trata de atender a personas que sufren alguna enfermedad, sea crónica o que exige un largo periodo de recuperación; y, de otra, la de persona de edad avanzada. En realidad, ni una ni otra son imprescindibles para la definición de la situación protegida: hay situaciones en las personas dependientes que no requieren de atención sanitaria¹⁰; es el caso de personas de edad avanzada que por su deterioro físico, sin estar enfermas, no se valen por sí mismas. Pero ello no significa que la edad, la vejez, sea el elemento determinante de la dependencia entendida como situación protegible; cabe encontrar deficiencias físicas o psíquicas que también llevan consigo la falta de autonomía del individuo que las sufre.

De lo anterior puede inferirse lo siguiente. Primero, parece acertado apostar por la utilización del término dependencia en lugar del más estrecho de cuidados de larga duración, tradicionalmente más ligado a la atención sanitaria. Y, segundo, la vejez no es un elemento inherente a la dependencia¹¹, pues también generan tal situación otras circunstancias como la deficiencia psíquica o la discapacidad física. Ahora bien, no debe ignorarse la vinculación preferente de la dependencia al envejecimiento¹²: una edad avanzada es causa frecuentemente de enfermedades crónicas y en otras ocasiones lleva aparejada un deterioro grave (aunque no patológico) de las facultades físicas y cognitivas.

Así pues, lo verdaderamente característico de la situación de dependencia es la necesidad de contar con la ayuda de una tercera persona para la realización de los actos esenciales de la vida, debiendo entenderse por tales no sólo los cuidados más personales (alimentación, aseo–), sino también las tareas domésticas e incluso los asuntos propios de la vida en sociedad¹³. Por tanto, cabe compartir la definición de dependencia sugerida por el Consejo de Europa¹⁴, según la cual, «son personas dependientes quienes, por razones ligadas a la falta o pérdida de capacidad física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de una asistencia y/o ayuda importante para la realización de actividades de la vida diaria». Obsérvese, no obstante, que tal es el concepto abstracto de dependencia, el cual no tiene por qué coincidir con los términos concretos en los que se dé cobertura a estas situaciones.

2.2. Iniciativas comunitarias en materia de dependencia

Dejando a un lado las diversas acciones que sobre esta materia han desarrollado los distintos miembros de la UE, interesa ahora referirse a las iniciativas sobre atención de personas dependientes producidas en el ámbito comunitario. Ello nos ha de servir para valorar más adecuadamente la trascendencia que tiene la incorporación al Tratado Constitucional de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la que, desde su aprobación en el año 2000, ya se incluía una referencia a la dependencia¹⁵ que hoy se mantiene.

A partir del Consejo Europeo de Lisboa, de marzo de 2000, donde se proclamó con carácter general la necesidad de reformar los regímenes de protección social, el Consejo Europeo de Gotemburgo, de junio de 2001, centró su atención en las medidas necesarias para afrontar el envejecimiento de la población y encargó al Consejo la elaboración de un informe inicial para el Consejo Europeo de la primavera de 2002 sobre orientaciones en el ámbito de la asistencia sanitaria y, lo que en este trabajo interesa, de la atención a los ancianos. La Comisión pretendió contribuir a la realización efectiva de tal mandato a través de la Comunicación sobre el futuro de la asistencia sanitaria y de la atención a las personas mayores: garantizar la accesibilidad, la calidad y la sostenibilidad¹⁶, la cual sirvió de base para que el Consejo presentara el Informe inicial sobre la asistencia sanitaria y la atención a las personas mayores¹⁷ al Consejo Europeo de Barcelona, de marzo de 2002, señalando tres objetivos muy concretos en la materia: el acceso de todos, independientemente de los ingresos o el patrimonio; un alto nivel de calidad de la asistencia; y la sostenibilidad financiera de los sistemas de asistencia.

En relación con estos tres objetivos, el Comité de Protección Social, en cooperación con el Comité de Política Económica, elaboró un cuestionario dirigido a los Estados miembros con ánimo de recabar información útil para su consecución, y cuyos resultados se plasman en el Informe conjunto Comisión-Consejo, sobre la asistencia sanitaria y la atención a las personas mayores, de 7 de marzo de 2003¹⁸. En él se describen los términos en los que se han desarrollado las acciones estatales en materia de dependencia prestando particular atención a aquellos aspectos relacionados con los citados objetivos: así, respecto de la accesibilidad de los cuidados de larga duración, se plantean los problemas derivados de las nuevas estructuras familiares y de la creciente necesidad de preparación profesional para la atención de muchas situaciones de dependencia, y se describen los mecanismos protectores actualmente existentes en los diversos países; por lo que se refiere a la calidad de la asistencia, se llama la atención sobre la gran diversidad de instrumentos y sobre las dificultades que en su control están planteando determinados procesos de descentralización; y, en fin, en relación con la sostenibilidad financiera de los sistemas de curación de larga duración, se apuntan dos dificultades principales: su incierta ubicación dentro del modelo global de protección, generalmente a caballo entre la atención sanitaria y los servicios, y la dispersión que supone que a menudo su desarrollo se centre en el nivel local. Así pues, no pasa de ser una radiografía que permite un diagnóstico sobre el estado de la cuestión. Si acaso, una conclusión importante del Informe que trasciende el ámbito concreto de la dependencia es el que llama la atención sobre las enormes oportunidades de empleo que ha de suponer la generalización de este tipo de cuidados a las personas dependientes¹⁹.

Los tímidos intentos de las instituciones comunitarias de impulsar la protección de situaciones de dependencia por parte de los Estados miembros tienen como último hito el Informe del Parlamento Europeo, de 24 de febrero, sobre asistencia sanitaria y atención a las personas mayores, ya citado²⁰. En este caso, se perfilan algo más las medidas legislativas nacionales cuya adopción resulta necesaria para el buen desarrollo de la acción protectora en esta materia. Así, se pide a los Estados el cumplimiento de tres medidas, aquí ordenadas de más genéricas a más concretas.

Primero, con el fin de evitar, en la medida de lo posible, la pérdida de autonomía de las personas de edad avanzada (principal colectivo destinatario de la atención por dependencia), se sugiere facilitar a las personas de edad avanzada el acceso a curas preventivas, fisio-terapia, rehabilitación y otros servicios apropiados para garantizarles durante el mayor tiempo posible su independencia, para mejorar su calidad de vida y para prevenir las enfermedades, incluyendo el respeto al derecho a la «autodeterminación» de las personas de edad avanzada en el tratamiento, aspecto de gran importancia para la rehabilitación mental [apartado 24, b)]. Segundo, se propugna una reestructuración de la organización de los cuidados de larga duración que permita reducir la carga que las familias han de soportar al respecto; para ello se acudirá a una puesta a disposición directa de cuidados domésticos, incluido un sistema de relevo de los familiares que prestan cuidados o de cuidados en centros adecuados o a través de mecanismos solidarios de seguro [a)]. Y, tercero, en relación con el modo de desarrollo de la acción de protección concreta se solicita a los Estados que establezcan un marco normativo adecuado sobre la atención dispensada en el ámbito doméstico y en los centros de cuidados de larga duración, así como que efectúen suficientes controles de la calidad de los servicios [d)].

En definitiva, cabe concluir que hasta la fecha (salvemos por el momento la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000) el balance de las actuaciones comunitarias sobre la protección de personas dependientes es muy pobre. No sólo porque no haya visto la luz ninguna norma en relación con la materia, sino porque tampoco se ha avanzado en esa misma dirección de regulación.

Sea como fuere, es razonable sostener que quien más ha hecho desde ese ámbito comunitario por el impulso y consolidación de la situación de dependencia, siquiera de forma indirecta, ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Y es que dicho Tribunal²¹ ha reconocido que la asignación de asistencia prevista en el ordenamiento austríaco y el seguro de cuidados contemplado por el alemán, ambas susceptibles de consideración como medidas de protección de las personas dependientes, son prestaciones pertenecientes a los respectivos Sistemas de Seguridad Social y, por tanto, se encuentran sujetas al Reglamento 1408/71²². Tal apreciación se fundamenta en dos razones: primero, el reconocimiento de estas prestaciones de dependencia se hace de tal forma que vienen a conferir a los beneficiarios un derecho legalmente definido²³; y, segundo, aunque la relación de prestaciones de Seguridad Social que recoge el artículo 4.1, Reglamento 1408/71 (hoy artículo 3.1 del Reglamento 883/2004) no incluye una referencia explícita de las situaciones de dependencia, el Tribunal entiende que pueden ser reconducidas a las prestaciones de enfermedad [letra a) de dicho precepto], en la medida en que complementan éstas con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales²⁴.

El hecho de que en estos casos se identifique la atención de la dependencia como prestación de la Seguridad Social no tiene más trascendencia que, la por lo demás no irrelevante, sujeción al citado Reglamento. Sin embargo, ello va a resultar decisivo a la hora de interpretar el nuevo artículo 94 del Tratado Constitucional; así se constata en el apartado 4 de este trabajo. Antes resulta pertinente realizar algunas consideraciones sobre el valor jurídico atribuido a los principios reconocidos por el citado Tratado.

3. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PRINCIPIOS EN EL TRATADO CONSTITUCIONAL EUROPEO

3.1. Consideraciones generales

El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, supone la «constitucionalización» explícita en el Derecho europeo de una Carta de derechos fundamentales que se impone a los poderes públicos europeos y a los poderes públicos nacionales cuando apliquen el derecho de la Unión²⁵. La denominada Carta de los derechos fundamentales de la Unión se integra, con plena eficacia jurídica, como Parte II del Tratado Constitucional.

El objeto de las páginas que siguen es analizar la diferente naturaleza jurídica que se otorga en el Tratado Constitucional, por un lado, a los derechos y libertades y, por otro, a los denominados principios.

El mismo Preámbulo de la Carta ya se refiere a la diversidad de figuras que recoge en su seno cuando afirma que «la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados a continuación».

La necesidad de diferenciar entre derechos y principios habría sido una de las conclusiones a las que habría llegado la Convención que elaboró la Carta de derechos proclamada solemnemente en Niza en el año 2000 por las instituciones comunitarias²⁶, y que ha sido integrada, prácticamente respetando su contenido integro, como Parte II en el Tratado Constitucional de 2004. Diferenciación entre derechos y principios que se fundamentaría ya en el año 2000 en la necesidad de dotar a los derechos sociales y económicos de un régimen jurídico específico y diferenciado del régimen jurídico del resto de derechos.

En las Conclusiones del Consejo Europeo de Colonia de junio de 1999, que encargaba a una Convención la elaboración de una Carta de derechos, se señalaba que a la hora de elaborar tal Carta, la que luego sería la Carta de 2000, se deberían tener en cuenta los derechos económicos y sociales, del mismo modo que en la Carta Social Europea de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, en cuanto no se limitan a fundamentar los objetivos de actuación de la Unión.

Sin embargo, al tiempo que se reconoció que los derechos sociales no constituyen meras directrices políticas, no constituyen meros fundamentos de los objetivos de actuación; en la Convención de 2000, también se señaló la dificultad de reconocer la justiciabilidad individual de tales derechos pues su eficacia plena depende de la decisión política acerca de cómo deben distribuirse recursos escasos²⁷.

Ello produjo que se llegase al compromiso de incluir los derechos sociales en la Carta de 2000 pero bajo la denominación de «principios», dotándoles de un régimen jurídico diferente al del resto de derechos contenidos en la Carta²⁸.

Ciertamente, la determinación concreta de qué preceptos de la Carta recogen derechos y qué preceptos recogen principios no se deduce tan fácilmente de la simple lectura del catálogo contenido en aquella, pues en la mayoría de los casos, los preceptos concretos, aluden literalmente a derechos cuando en realidad, en las explicaciones del Praesidium de la Convención que se adjuntaban a la Carta, se afirma estar ante un principio²⁹.

En todo caso, el propósito de diferenciar entre derechos y principios ya en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión del año 2000, que, reiteramos, ha sido incorporada como Parte II del Tratado Constitucional de 2004, se puede reconducir al mismo propósito querido por el constituyente español cuando estableció la diferencia entre los derechos y libertades del capítulo II del Título I de la Constitución y los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del Título I de la Constitución: dotar a cada grupo de un diferente régimen jurídico.

En efecto, mientras que los derechos y libertades fundamentales son derechos públicos subjetivos, los denominados principios rectores de la política social y económica, no supondrían la atribución a los ciudadanos de derecho subjetivo alguno. Tal diferencia tiene una consecuencia esencial: la de reconocer la aplicabilidad directa e inmediata de los primeros y no la de los segundos. Sin embargo, tal diferencia relativa a su aplicabilidad inmediata no supone que los principios no sean plenamente vinculantes para los poderes públicos, en tanto en cuanto, establecen deberes dirigidos a estos. La vinculación de los poderes públicos también a los principios no es más que la consecuencia de reconocer la normatividad de todos los preceptos recogidos en la Constitución.

En parecidos términos consideramos que se ha construido en el Tratado Constitucional europeo de 2004 la diferencia entre el régimen jurídico de los derechos y el de los principios.

Analizaremos en un primer epígrafe el régimen jurídico de los principios rectores de la política social y económica en el ordenamiento constitucional español para en un segundo epígrafe analizar el régimen jurídico de los principios en el Tratado Constitucional europeo. La comparación entre ambos no es baladí pues el «constituyente» europeo ha afirmado que el régimen jurídico de los principios establecido en el Tratado Constitucional se ajusta al enfoque de los sistemas constitucionales de los Estados miembros en relación con los «principios», especialmente en el ámbito de la legislación de carácter social³⁰.

3.2. El régimen jurídico de los principios rectores de la política social y económica en el ordenamiento constitucional español

Nuestra Constitución ha diferenciado entre el régimen jurídico aplicable a los derechos y libertades fundamentales contenidos en el Capítulo II del Título I y el régimen jurídico aplicable a los denominados principios rectores de la política social y económica contenidos en el Capítulo III del Título I³¹.

El Tribunal Constitucional ha mantenido en una reiterada jurisprudencia que todos los preceptos constitucionales incluyendo «los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (art.s 9.1 y 53.1) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos, no sufriendo este principio general de aplicabilidad inmediata más excepciones que las que imponga la propia Constitución expresamente o que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable» (sic)³².

Precisamente los principios rectores de la política social y económica contenidos en el capítulo III del Título I serían una de las excepciones constitucionales al principio de aplicabilidad inmediata y directa de los principios y derechos constitucionales a las que se refiere la jurisprudencia citada. El propio artículo 53.3 de la Constitución ha excluido la aplicabilidad inmediata de los principios contenidos en el capítulo III al afirmar que «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción de acuerdo con las leyes que los desarrollen».

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el valor de la Constitución como norma jurídica de inmediata eficacia y vinculatoriedad «necesita ser modulada en lo concerniente a los artículos 39 a 52, en los términos del 53.3 de la Constitución» que limita su efectividad³³. Tal modulación se concreta en que «los principios reconocidos en el capítulo III del Título I, aunque deben orientar la acción de los poderes públicos, no generan por si mismos derechos judicialmente actuables»³⁴.

Los principios rectores de la política social y económica no establecerían por sí mismos derechos subjetivos directamente exigibles ante los tribunales ex constitutione, sino que serían las leyes las que, al detallar su concreto alcance, pueden establecer los derechos subjetivos³⁵.

El otro supuesto de excepción al principio de aplicabilidad inmediata de los principios y los derechos se produce cuando la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable. Ello suele ocurrir cuando nos encontramos, por ejemplo, ante determinados derechos de prestación que requieren un desarrollo legal para alcanzar plena eficacia. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha afirmado, sin embargo, que aun en la hipótesis de que un derecho constitucional requiera una interpositio legislatoris para su desarrollo y plena eficacia, se debe negar que su reconocimiento por la Constitución no tenga otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales, de modo que sólo sea exigible ante los tribunales ordinarios cuando el legislador lo haya desarrollado³⁶. Para el Tribunal Constitucional en estos casos estamos también ante derechos directamente aplicables ex constitutione si bien reconoce que la naturaleza misma de la norma puede producir que el mandato constitucional no tenga, hasta que la regulación legislativa se produzca, más que un contenido mínimo³⁷.

La limitación a la aplicabilidad inmediata de los derechos prestacionales ha sido resaltada por Böckenförde en relación a los derechos sociales en Alemania al considerar que éstos «no pueden fundamentar directamente en sí pretensiones reclamables judicialmente» pues sería «propio de su naturaleza el que no representen derecho inmediato (para los ciudadanos) cuando están en la Constitución y antes de su conformación por parte del legislador»³⁸. Se niega así por el autor alemán que los derechos sociales por su misma naturaleza puedan ser reclamados judicialmente³⁹.

Los preceptos constitucionales pueden por lo tanto carecer de aplicabilidad directa e inmediata bien porque la propia Constitución lo haya excluido expresamente, caso de los principios del Capítulo III, bien porque por su naturaleza requieran un desarrollo legal sin el cual no es posible que se extraiga derecho subjetivo alguno del precepto constitucional⁴⁰.

Volviendo al análisis del régimen jurídico de los principios rectores de la política social y económica contenidos en el capítulo III del Título I, se hace necesario señalar que el hecho de que se haya considerado por la jurisprudencia que la propia Constitución ha establecido en el caso de los principios rectores una excepción al principio de aplicabilidad inmediata y directa de tales preceptos no significa, sin embargo, que tales normas carezcan de fuerza vinculante para los poderes públicos. En efecto, la negación de aplicabilidad inmediata y directa a los principios rectores únicamente significa que éstos no son generadores de derechos públicos subjetivos accionables ante los tribunales, pero no significa que los principios queden desposeídos de su carácter vinculante para los poderes públicos.

Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional cuando señala que el artículo 53.3 dispone que los principios recogidos en el capítulo III «son previsiones constitucionales que obligan al legislador»⁴¹ y «se imponen necesariamente a todos los poderes públicos»⁴². El Tribunal Constitucional ha señalado que los principios rectores «enuncian proposiciones vinculantes, en términos que se desprenden inequívocamente de los artículos 9 y 53 de la Constitución»⁴³.

En este punto, se hace necesario referirse a la diferencia entre el concepto de «deber» y el concepto de «obligación»; pues los principios del Capítulo III vinculan a los poderes públicos como consecuencia de establecer un deber y no tanto por establecer una obligación. La razón de considerar que los principios imponen deberes a los poderes públicos pero no les imponen propiamente obligaciones es precisamente que los principios no atribuyen derecho subjetivo alguno.

Para Santi Romano la obligación jurídica sólo se entiende en el marco de una relación jurídica, en la cual existe de forma correlativa a esa obligación un derecho subjetivo de la otra parte de la relación; en cambio, el deber en sentido estricto está desligado de un derecho ajeno y viene establecido en protección de intereses objetivos. Ciertamente frente al deber de un sujeto puede existir un «poder» o «potestad» de otro para pretender su cumplimiento sin que ello suponga, sin embargo, el reconocimiento de un derecho subjetivo. Este poder se constituye simplemente como una garantía de la observancia del deber, y ambos sujetos no entran en una relación jurídica en sentido estricto⁴⁴. El poder, que se atribuye a determinados sujetos para exigir el cumplimiento del deber, se constituye así en garantía frente al libre arbitrio del órgano al que se le impone el deber.

García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández consideran que derechos y obligaciones son dos especies de un género común, los deberes en sentido amplio, definidos como comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a un sujeto en consideración a intereses que no son los suyos propios, sino los de otro sujeto distinto o los generales de la colectividad. Distinguen dentro de esa categoría genérica el deber en sentido estricto, derivado directamente de la norma y no de ninguna relación o negocio jurídico concreto y frente al que existe una potestad; y la obligación, que nace en el seno de una relación o negocio jurídico, y frente a la que se sitúa un derecho subjetivo⁴⁵.

Admitido que de un principio no surge un derecho subjetivo, la vinculación del poder público al principio sólo podrá ser en forma de deber y no de obligación.

Así parece reconocerse por Böckenförde cuando tras definir a los derechos sociales como mandatos constitucionales, caracteriza a éstos como deberes jurídico-objetivos que tienen por destinatarios a los órganos estatales⁴⁶.

La vinculación de los poderes públicos a los principios rectores de la política social y económica viene establecida por la propia Constitución. En efecto, Constitución dispone en el artículo 53.3 que «el reconocimiento, respeto y protección de los principios rectores recogido en el capítulo III informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», lo cual impide considerar a tales principios como normas sin contenido vinculatorio alguno. Por el contrario de todo principio se derivan tres exigencias fundamentales que son la manifestación de su vinculatoriedad:

La primera es la exigencia de interpretar las restantes normas del ordenamiento de conformidad con los principios.

La segunda es la exigencia de revisar la constitucionalidad de las normas tomando como parámetro los principios.

La tercera es la exigencia de promover el desarrollo de los principios⁴⁷.

A la hora de analizar las dos primeras exigencias que se derivan del reconocimiento constitucional de los principios rectores como preceptos vinculantes para los poderes públicos, es necesario recordar que el artículo 53.3 afirma que los principios reconocidos en el Capítulo III «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen».

La doctrina y la jurisprudencia constitucional han considerado de manera unánime que no cabe interpretar este precepto como estableciendo «una prohibición de »alegar« en general preceptos constitucionales ante la jurisdicción ordinaria sino simplemente como una regla que veda a los órganos judiciales el reconocimiento y el otorgamiento de prestaciones a favor de los particulares, con el único fundamento de los principios del capítulo III»⁴⁸. Lo que estaría vedándose es la posibilidad de considerar que los principios generen derechos subjetivos directamente aplicables por los tribunales de justicia, pero no la alegación de los principios ni como elemento interpretativo del ordenamiento jurídico ni como elemento para juzgar la constitucionalidad de una ley.

Ello no podía ser de otro modo pues el propio artículo 53.3 exige que los poderes públicos utilicen los principios como elemento para interpretar el derecho en vigor cuando afirma que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios informarán la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos⁴⁹. Pero además la jurisprudencia constitucional ha admitido que los principios rectores pueden servir como elemento para juzgar la constitucionalidad de las leyes, lo cuál implica, por ejemplo, la posibilidad de que los principios fundamenten el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad⁵⁰.

En lo que se refiere a la tercera exigencia derivada del reconocimiento de la vinculatoriedad de los principios rectores, la exigencia de su promoción o desarrollo positivo por el legislador, debemos enfrentarnos a los problemas que se producen a la hora de poder exigir el cumplimiento efectivo de tal deber por parte del legislador⁵¹.

Si consideramos que de los principios rectores se deriva no sólo un deber de interpretar las normas de acuerdo con tales principios, sino también un deber de legislar para desarrollarlos positivamente debemos determinar tanto los medios previstos en el ordenamiento jurídico para determinar su incumplimiento como las consecuencias que tiene la falta de cumplimiento de tal deber de hacer. En efecto, asumido el deber de promoverlos, la ausencia de desarrollo legal de los principios rectores supondría un incumplimiento de la Constitución como consecuencia de producirse lo que se denomina una omisión legislativa⁵². Omisión que no es un simple no hacer sino que consiste en un no hacer algo a lo que se está obligado⁵³.

La primera dificultad a la hora de remediar las omisiones legislativas producidas por ausencia de desarrollo positivo de los principios rectores se hallaría en los problemas que se producen en la determinación de la existencia de un verdadero deber de desarrollo, y sobre todo en los problemas que se producen, en caso de darse la existencia de un deber, en la determinación del exacto contenido del mismo⁵⁴.

Destaca Jiménez Campo la heterogeneidad de los principios contenidos en el Capítulo III. Para este autor, el Capítulo III, recoge normas programáticas, mandatos al legislador, principios de igualdad y garantías institucionales. Cada una de estas categorías tiene una distinta fuerza vinculante. Así las normas programáticas no estarían estableciendo deberes jurídicos sino más bien enunciados atributivos de competencias o potestades. Sin embargo, los mandatos o las garantías institucionales impondrían un deber concreto de adoptar cierta legislación⁵⁵.

Pero incluso en estos supuestos el hecho de que muchos de los principios rectores recogidos en nuestra Constitución hayan sido formulados con una evidente vaguedad e indeterminación mediante la utilización de términos y conceptos genéricos, unido al hecho de que tales principios no poseen un contenido esencial al que quede sujeto el legislador, hace improbable que se pueda establecer con precisión en qué consiste el contenido concreto del deber de desarrollo positivo al que queda vinculado el legislador. Los principios rectores supondrían, en este caso, el otorgamiento al legislador de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de desarrollarlos que haría muy difícil el control constitucional de su incumplimiento⁵⁶.

La capacidad de los principios de vincular al legislador estaría considerablemente debilitada como consecuencia de que su «formulación no está lo suficientemente determinada como para que pueda medirse en ella una norma de rango inferior»⁵⁷ o la omisión de su desarrollo. Si bien, es necesario señalar que, esta indeterminación de los principios, se produce en interés de la libre formación democrática de la voluntad y de la decisión mayoritaria del Parlamento. Interés presente sobre todo en el ámbito de los derechos sociales, ámbito en el que la necesidad de contar con la disponibilidad financiera del Estado puede justificar la atribución de tal discrecionalidad al poder legislativo a la hora de concretarlos⁵⁸. Así lo ha señalado implícitamente el Tribunal Constitucional quien, tras afirmar que los principios rectores vinculan a los poderes públicos, ha considerado que «de conformidad con el valor superior del pluralismo político, el margen que estos principios constitucionales dejan al legislador es muy amplio»⁵⁹.

Este problema de indeterminación o generalidad de los principios se puede superar, sin embargo, en los casos en los que del principio sea posible derivar un deber concreto jurídicamente determinable o en los casos en que en el principio se contenga, por ejemplo, una garantía institucional. Así se ha considerado que ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 41 de la Constitución al establecer que «los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en casos de desempleo»⁶⁰. Para el Tribunal Constitucional el contenido de este precepto constitucional es un contenido mínimo, que puede ser ampliado por el legislador a otra serie de situaciones que no sean de estricta necesidad pero que exige por los menos que contemple éstas⁶¹.

La existencia de ese contenido mínimo permite determinar con más precisión en qué consiste el deber de desarrollo positivo que tiene el legislador. Por ejemplo, en el caso del artículo 41, podría ser el deber de establecer una prestación por desempleo, independientemente de cuál sea el contenido económico concreto que se le dé a aquella, contenido cuya determinación sí quedaría a la discrecionalidad del legislador «en atención a las circunstancias económicas y sociales que ineluctablemente condicionan su viabilidad y eficacia»⁶².

Sin embargo, en muchos otros supuestos no será posible determinar en que consiste el contenido mínimo del deber impuesto por la Constitución con lo que será muy difícil controlar su incumplimiento. Así parece reconocerlo la jurisprudencia constitucional cuando afirma que la naturaleza de los principios rectores «hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes públicos y en especial al legislador, en el que cada uno de esos principios por lo general se concreta»⁶³.

La cita jurisprudencial anterior introduce la segunda dificultad a la hora de remediar las omisiones legislativas, la ausencia de cauces jurisdiccionales para el control de las denominadas omisiones absolutas.

Recordemos que no es contradictorio con la ausencia de aplicabilidad inmediata de los principios, el reconocimiento de una potestad a determinados sujetos para pretender el cumplimiento del deber que tales principios imponen a los poderes públicos. Frente al deber de un sujeto puede existir un «poder» o «potestad» de otro para pretender su cumplimiento sin que ello suponga el reconocimiento de un derecho subjetivo, sino más bien el establecimiento de un cauce procesal para evitar el libre arbitrio del poder al que se le impone el deber. Pues bien, uno de los problemas fundamentales para poder exigir a los poderes públicos el cumplimiento de los deberes derivados de los principios es la ausencia de cauces procesales para ello.

Las omisiones legislativas que estamos tratando, la ausencia de desarrollo positivo por el legislador de los principios rectores de la política social y económica, como omisiones del cumplimiento de un deber constitucional que son, deberían ser declaradas por el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento existen dificultades procesales a la hora de posibilitar que el Tribunal Constitucional se pronuncie acerca de la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, sobre todo si se trata de las denominadas omisiones absolutas.

Las omisiones absolutas se producirían como consecuencia de la no producción de una norma que el legislador está obligado constitucionalmente a dictar. Tales omisiones absolutas se deben diferenciar de las denominadas omisiones relativas que se producen en el caso en que la norma se dicta pero al omitir determinados contenidos no cumple con el deber que le impone la Constitución⁶⁴.

La determinación por el Tribunal Constitucional de la existencia de una omisión relativa es posible por las vías previstas para el control de constitucionalidad de las leyes que permitirían que el asunto llegase al Tribunal ya que existe una norma, que precisamente por incompleta se considera inconstitucional y que es recurrible⁶⁵. La declaración de una omisión relativa se producirá siempre que se pueda determinar en qué consiste exactamente el deber que se ha omitido por la norma, pues recordemos que para el Tribunal Constitucional la naturaleza misma de los principios rectores «hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión»⁶⁶. Algo que, sin embargo, no es tan improbable cuando el principio establece un deber más concreto o la ausencia de cumplimiento del principio rector se puede vincular con la vulneración simultánea de un derecho fundamental, señaladamente el de igualdad⁶⁷.

Sin embargo, la determinación por el Tribunal Constitucional de la existencia de una omisión absoluta no es en ningún caso posible debido a la manera en que se reglamentan en nuestro ordenamiento los recursos para la declaración de la inconstitucionalidad que exigen que la interposición sólo se pueda realizar frente a actos expresos y no frente a la inactividad absoluta del legislador.

Ciertamente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional los principios rectores son previsiones constitucionales que vinculan al legislador, lo que supone admitir que pueden servir como elemento para juzgar la constitucionalidad de las leyes⁶⁸, sin embargo, la configuración jurídico-procesal del acceso al Tribunal Constitucional impediría utilizar tales principios como elemento para juzgar el más claro incumplimiento de los deberes que tales principios pueden comportar, las omisiones legislativas absolutas. Frente a la inactividad total del legislador, incumpliendo así sus deberes constitucionales, no existen vías procesales de acceso ante el Constitucional.

Una vez analizado el régimen jurídico de los principios rectores de la política social y económica en nuestro ordenamiento constitucional se hace necesario determinar si tal construcción coincide con la que se ha utilizado a la hora de configurar el régimen jurídico de los principios contenidos en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

3.3. El régimen jurídico de los principios en el Tratado Constitucional de 2004

Antes de analizar propiamente la regulación establecida en el Tratado Constitucional de 2004, consideramos necesario analizar el régimen jurídico de los principios que se preveía en la Carta de 2000 para el caso en que ésta hubiese sido finalmente adoptada como norma jurídicamente vinculante.

La razón esencial para examinar el régimen previsto en aquel texto es que el origen de la diferencia entre el régimen jurídico de los derechos y libertades y el régimen de los principios que se establece en el Tratado Constitucional de 2004 se encuentra en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada solemnemente en Niza el día 7 de diciembre de 2000. Ciertamente la Carta Europea de derechos fundamentales del año 2000, pese a su proclamación en Niza, no se adoptó como norma jurídicamente vinculante por la Conferencia Intergubernamental de 2000. Sin embargo, el análisis de su contenido tiene su relevancia pues la Carta de Derechos Fundamentales contenida en la parte II del Tratado Constitucional aprobado por la CIG 2004 se ha basado en la idea del respeto al contenido íntegro de la Carta de 2000 que preveía ya un régimen jurídico propio para los principios.

La idea del respeto al contenido íntegro de la Carta de 2000 se asumió por el Grupo II de la Convención de 2003, encargado de realizar propuestas en relación con el tratamiento de los derechos fundamentales en el Proyecto de Constitución Europea. En efecto, en el Informe final del Grupo II o Grupo «Carta» se afirma que el contenido de la Carta que se incorpora como parte II del Tratado Constitucional «representa el consenso logrado por la anterior Convención, un organismo con especial experiencia en materia de derechos fundamentales(...) y que ha sido aprobado por el Consejo Europeo de Niza». Para el informe del Grupo II, «la Convención de 2003 debe respetar el contenido íntegro de la Carta, incluidas sus declaraciones de derechos y principios, su preámbulo y, como elemento fundamental, sus ‚disposiciones generales™, y no abrir de nuevo el debate sobre la misma»⁶⁹.

Tras haberse explicitado en el informe final del Grupo II de la Convención de 2003 la voluntad de respetar el contenido íntegro de la Carta elaborada en 2000, el Grupo II de la Convención de 2003 considera «posible y adecuado introducir determinados ajustes técnicos de redacción en las ‚disposiciones generales« de la Carta™⁷⁰. Modificaciones que, sin embargo, se vuelve a reiterar que no suponen modificaciones en cuanto al fondo, sino que sirven «para confirmar, aclarar y reforzar desde el punto de vista jurídico determinados elementos clave del consenso global logrado por la anterior Convención respecto de la Carta».

Partiendo de estas premisas, se debería asumir que el contenido medular de la Carta de 2000 se ha querido mantener en la Carta de 2004 y por ello es necesario analizar el régimen jurídico de los principios en la Carta de 2000.

3.3.1. Los antecedentes. El régimen jurídico de los principios en la Carta de 2000

La Carta de 2000 diferenciaba ya entre principios y derechos. En primer lugar se manifestaba tal diferencia en su propio Preámbulo al afirmar en su último párrafo que «la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados a continuación».

Asimismo en el, por entonces, artículo 51.1 cuando tras establecer que «las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión (...) así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión», afirmaba que «éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias»⁷¹.

Se puede considerar que se determina en este artículo la diferencia fundamental entre el régimen jurídico de los derechos, que se deben respetar, y el régimen jurídico de los principios, que se deben observar y promover su aplicación.

El deber de respetar los derechos que se impone a los poderes públicos europeos Œ y a los poderes estatales cuando apliquen el derecho de la UniónŒ implica el reconocimiento del deber de respetar algo preexistente a la acción de los poderes públicos, algo que ya se atribuye a los ciudadanos ex constitutione, sin necesidad de ley de intermediación o desarrollo alguno⁷². Así los denominados derechos serían derechos públicos subjetivos con eficacia inmediata desde la Carta y que deben ser respetados por el poder público europeo. Por el contrario, en el caso de los denominados principios no se establece que se deban respetar sino que se deben observar y promover su aplicación, lo cual se puede interpretar como que vinculan al poder en el ejercicio de sus funciones y competencias pero que por sí mismos no atribuyen derechos subjetivos a los particulares.

Así pareció interpretarse en el año 2000, en la Exposición de Motivos del artículo que abría el capítulo de los Derechos Económicos y Sociales, donde se afirmaba que «estos derechos, (...), cuando contienen un derecho a una prestación positiva, resulta necesario precisar que, en determinados casos, se trata de principios cuya aplicación está supeditada a la adopción de medidas de aplicación». Señala Rubio como el criterio fundamental para la incorporación a la Carta de 2000 que la categoría de los principios habría sido esta referencia a la prestación positiva cuya aplicación está supeditada a la adopción de medidas de aplicación⁷³, criterio que excluiría el nacimiento de un derecho subjetivo directamente aplicable desde la misma Carta.

Esta interpretación, coincidente con la realizada por nuestra jurisprudencia constitucional de los principios rectores, se ve, en cierta manera, confirmada al acudir a la individualización que se hace en las explicaciones de la Carta de 2000 de los preceptos que son derechos y de los preceptos que son principios, pues la mayoría de los tradicionales derechos sociales y económicos son catalogados como principios mientras que los derechos de libertad son catalogados como derechos⁷⁴. Lo cual supondría que todos aquellos preceptos que son susceptibles de aplicarse directamente son catalogados como derechos mientras que la mayoría de los preceptos que no son susceptibles de aplicarse directamente por demandar un desarrollo legal serían principios⁷⁵.

En todo caso, el artículo 51.1 de la Carta de 2000 al afirmar que los poderes europeos Œy los estatales cuando apliquen el derecho de la UniónsŒ respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación está atribuyendo a los principios fuerza vinculante. De acuerdo con la Carta, los poderes públicos europeos tienen el deber de promover la aplicación de los principios en el ejercicio de las competencias atribuidas. Otra cosa es que tales principios no pueden ser origen inmediato y directo de derechos subjetivos accionables por los particulares ante los tribunales, algo que parece derivarse de que sólo los derechos deben respetarse mientras que los principios deben observarse y promoverse⁷⁶.

Al igual que ocurría en el ordenamiento jurídico español, la vinculación de los poderes públicos europeos a los principios se traduce en una triple exigencia, la primera la exigencia de recurrir a ellos para la interpretación de las restantes normas del ordenamiento jurídico, la segunda la exigencia de recurrir a ellos como parámetro para considerar la conformidad de una norma con el derecho europeo originario y la tercera, la exigencia de su promoción activa por el legislador.

Las dos primeras exigencias se derivan necesariamente de la Carta cuando establece que los principios se observarán. En efecto, la exigencia de interpretar el ordenamiento europeo de acuerdo con los principios se deduce de la vinculación de los poderes públicos, incluido los poderes aplicadores del derecho, a los principios. Además de esta función interpretativa, los principios tendrían como segunda función constituirse en parámetro para determinar la «constitucionalidad» de los actos y normas europeos, pues el legislativo comunitario también se ve vinculado a la observancia de los principios establecida en la Carta.

La tercera exigencia se deriva del establecimiento por la Carta del deber de promover la aplicación de los principios, deber que implica la promoción activa de los principios por parte del legislador europeo y no meramente un deber de no vulneración.

Sin embargo, la aplicación de esta tercera exigencia de promoción de los principios depende en el ordenamiento europeo del cumplimiento de una serie de premisas.

En efecto, a la hora de aplicar lo analizado hasta ahora, hay que tener sin embargo en cuenta dos premisas básicas.

La primera premisa es que las disposiciones de la Carta de los derechos fundamentales vin-culan a las instituciones y órganos de la Unión, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión⁷⁷.

Ello supone que, cuando la Carta reconoce los derechos subjetivos o establece el deber de respeto o promoción de los principios o derechos, vincula a los poderes europeos y únicamente a los poderes estatales cuando apliquen Derecho de la Unión. No estando vinculados los poderes nacionales por los derechos y principios recogidos en el Tratado Constitucional cuando ejercen sus propias competencias. Otra cosa es que los poderes públicos españoles, vinculados a promover los derechos y principios contenidos en la Constitución nacional, al ejercer sus propias competencias tuviesen que interpretar las normas constitucionales internas de conformidad con el Tratado Constitucional Europeo en aplicación del artículo 10.2 de la Constitución española⁷⁸.

La segunda premisa es que la Carta de Derechos Fundamentales no crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas para la Unión y no modifica las competencias y misiones definidas en las demás partes de los Tratados⁷⁹.

Ello supone que cuando la Carta establece un potencial deber de promoción de los principios no está creando nuevas competencias, por lo que tales potenciales deberes de desarrollo, que recordemos sólo se pueden imponer a los poderes europeos o a los estatales cuando apliquen el Derecho de la Unión, sólo serán tales deberes si se ha previsto una competencia específica en las cláusulas de los Tratados atributivas de competencias.

La expresa declaración de que los preceptos de la Carta no suponen por sí mismos la atribución de nuevas competencias a la Unión impide considerar que estos preceptos puedan suponer la imposición a los poderes europeos de nuevos deberes de promoción activa de tales derechos y principios.

Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Carta (actual artículo II-74 del Tratado Constitucional), que recoge el derecho a la educación, establece en su apartado 2 que este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria. Sin embargo, el reconocimiento de tal principio⁸⁰ no implica la atribución de una nueva competencia a la Unión que haga posible considerar que las instituciones europeas deban promover su aplicación tal y como establece el artículo 51.1 (artículo II-111-1 del Tratado Constitucional) . En efecto, la Unión carece de competencias en educación más allá de las de fomento, coordinación y complemento de las políticas estatales, por lo que la Carta en este ámbito no genera deber de promoción alguno de las instituciones europeas.

Otra cosa será si, además del reconocimiento en la Carta de un derecho o principio potencialmente generador de un deber de promover su aplicación -y no sólo generador de un simple deber de abstención y respeto-, en las cláusulas competenciales del Tratado se atribuyese a la Unión una competencia regulatoria sobre una materia en alguna medida ligada con aquel derecho o principio que, de acuerdo con la Carta, debe ser promovido. En este caso sería posible considerar que los poderes europeos, al ejercer sus propias competencias, se encuentran vinculados por la Carta, pero vinculados no sólo en el sentido de tener que respetar tales derechos o principios al ejercerlas sino en el sentido de encontrarse vinculados a actuar para promover su aplicación. El hecho de que la Carta establezca el potencial deber de los poderes europeos de promover la aplicación de los principios, unido al hecho de que aquellos tengan atribuida una competencia concreta, produce el efecto de establecer un efectivo deber de actuar. Ello supone que la inactividad regulatoria también podría suponer una vulneración de los deberes establecidos en el texto fundamental europeo.

Si bien los principios y derechos de la Carta no suponen la atribución de nuevas competencias a la Unión, sí que pueden afectar al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión en otras partes del Tratado Constitucional pues el deber que tienen los poderes europeos de promover los principios establecidos en la Carta, si bien es verdad que sólo se puede producir dentro de los límites de las competencias atribuidas, dentro de tales límites podrían generar un deber de actuar positivamente. Así veremos que ocurre en el caso del principio establecido en el artículo 34 de la Carta (actual artículo II-94 del Tratado Constitucional) que debe ser promovido por el legislador comunitario en el ámbito de la competencia atribuida por el artículo 104 del TCE (actual artículo III-210 del Tratado Constitucional).

Es necesario, sin embargo, una vez constatado que los principios de la Carta son teóricamente susceptibles de generar deberes de actuar de los poderes comunitarios a través de sus competencias, analizar si se dan en el ordenamiento europeo los obstáculos que encontrábamos en el español para poder declarar jurisdiccionalmente los posibles incumplimientos de tales deberes.

Recordemos que el hecho de que muchos de los principios rectores recogidos en nuestra Constitución hubiesen sido formulados con un evidente grado de vaguedad e indeterminación hacía improbable que aquellos se pudiesen constituir en verdaderas normasparámetro para juzgar, bien la inconstitucionalidad de las demás normas⁸¹ bien la misma inactividad legislativa.

Este problema de indeterminación o generalidad de los principios también se produce en el caso de la Carta, aunque hay que señalar que algunos de los principios recogidos en la Carta son más precisos y menos indeterminados que los principios equivalentes recogidos en nuestra Constitución. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con el artículo 34 de la Carta (actual artículo II-94 del Tratado Constitucional) que reconoce con bastante precisión el denominado «derecho» a determinadas prestaciones de Seguridad Social⁸². Derecho que es realmente un principio por lo que no dará lugar a un derecho subjetivo judicialmente actuable pero sí daría lugar, como desarrollaremos, a un deber de desarrollo jurídicamente declarable por su concreción y por poderse vincular con una competencia atribuida en el artículo 104 del TCE (actual III-210 del Tratado Constitucional)⁸³.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no siempre se ha mostrado dispuesta a declarar la inactividad del legislador comunitario, sobre todo cuando el precepto no desarrollado dejaba un cierto margen de discrecionalidad a los poderes europeos, y ello a pesar de existir aspectos reglados claramente incumplidos. Así, en la sentencia de 22 de mayo de 1985 tras considerar el Tribunal de Justicia que el Consejo estaba obligado por el Tratado CE a fijar un marco común en el sector de los transportes una vez finalizado, en 1969, el segundo periodo transitorio, no se atrevió a declarar la inactividad del Consejo, una vez superado aquel plazo temporal, al considerar que la amplia discrecionalidad que tenía el Consejo, a la hora de concretar ese marco común, impedía exigirle el cumplimiento de su obligación vía recurso por omisión⁸⁴.

Precisamente la segunda dificultad existente en nuestro ordenamiento constitucional a la hora de poder declarar jurisdiccionalmente los posibles incumplimientos de los deberes derivados de los principios: la ausencia de vías procesales para declarar las omisiones absolutas, no se produce en el ordenamiento comunitario. El ordenamiento comunitario ha previsto mecanismos de control de la inactividad de los poderes comunitarios y de los poderes nacionales cuando se encuentran obligados a aplicar el Derecho europeo.

Asumido que del reconocimiento de los principios se deriva no sólo el deber de interpretar y controlar las normas de acuerdo con tales principios sino también un deber positivo de legislar para promoverlos positivamente -siempre y cuando al mismo tiempo se haya atribuido una competencia en la materiala consecuencia de la falta de cumplimiento de tal deber sería un incumplimiento de la Carta como consecuencia de producirse una omisión. Omisión que en el ordenamiento jurídico europeo, y al contrario de lo que ocurre en el ordenamiento español, sí que tendría cauces procesales para ser declarada, esencialmente el recurso por omisión⁸⁵.

Ciertamente, no haría falta acudir a tal cauce, el recurso por omisión, para la determinación por el Tribunal de Justicia, máximo intérprete del Derecho europeo, de la existencia de las denominadas omisiones relativas, pues la determinación de tales omisiones es posible a través de la vías previstas tanto para la interpretación del Derecho comunitario como para el control de la conformidad del derecho derivado con el derecho originario.

Así lo señala Ricardo Alonso, al afirmar que «las omisiones relativas o de carácter parcial pueden ser corregidas a través de las decisiones dictadas en el marco de cuestiones prejudiciales de interpretación e incluso en el contexto procesal de recursos de anulación o de cuestiones prejudiciales de validez cuyo trasfondo sea la insuficiencia de la normativa comunitaria impugnada»⁸⁶.

Sin embargo, la determinación por el Tribunal de Justicia de la existencia de una omisión absoluta sólo es posible a través del planteamiento del denominado recurso por omisión o por inactividad⁸⁷.

El recurso por omisión tiene como función permitir el control de legalidad de las omisiones de las instituciones europeas contrarias al Derecho europeo. Para el Tribunal una omisión susceptible de recurrirse consiste en «abstenerse de pronunciarse en una situación en que la institución estaba obligada a hacerlo»⁸⁸.

En la regulación del recurso por omisión encontramos dos grupos de legitimados para interponerlo. Los particulares y los denominados demandantes privilegiados, entre los que se encuentran las instituciones comunitarias y los Estados miembros. El Tribunal de Justicia ha realizado una interpretación restrictiva de la legitimación para recurrir en el caso de los particulares. En efecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que no cabe la impugnación por un particular de la inactividad de los poderes comunitarios si el acto omitido es de carácter general y por tanto no es de los que le afectan directa e individualmente. Esta interpretación restrictiva de la legitimación de los particulares para recurrir ciega una de los cauces para permitir la declaración por el Tribunal de Justicia de las omisiones de desarrollo de los principios de la Carta.

Sin embargo, el cauce del recurso por omisión para permitir la declaración por el Tribunal de Justicia de las omisiones de desarrollo de los principios no tendría tales obstáculos caso de tratarse de un demandante privilegiado, pues los demandantes privilegiados no tienen necesidad de justificar interés alguno para interponer el recurso por omisión.

Ciertamente, en el ordenamiento jurídico comunitario la sentencia estimatoria de un recurso por omisión es meramente declarativa, pues se limita a reconocer una abstención o inactividad de una institución contraria al ordenamiento sin suponer la adopción por el Tribunal del acto omitido.

En este sentido, el Tribunal de Justicia ha considerado que la adopción del acto omitido es una competencia exclusiva de la institución cuya omisión se declara por lo que corresponde a la institución condenada adoptar las medidas adecuadas, sin que ni siquiera el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia puedan dirigirle órdenes conminatorias⁸⁹.

El hecho de que la sentencia sea declarativa no excluye que la misma deba ser cumplida. En efecto, de acuerdo con el artículo 233 del TCE (que se recoge como artículo III-368 del Tratado Constitucional) la institución cuya abstención haya sido declarada contraria a la Constitución estará obligada a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia. A pesar de que el Tribunal no pueda evidentemente sustituir en su deber a las instituciones comunitarias, una sentencia del Tribunal de Justicia declarando que éstas han incumplido sus deberes establecidos en el Derecho europeo originario tendría importante trascendencia política.

Sin embargo, además de los efectos «políticos» de las sentencias del Tribunal de Justicia que resuelven un recurso por omisión, se podría considerar si tales sentencias pueden conllevar la declaración de alguna responsabilidad de la Unión que permita sancionar tales omisiones legislativas⁹⁰. El propio artículo 233 del Tratado CE (recogido en el Tratado Constitucional como artículo III-368) Œtras declarar que la institución de la que emane el acto anulado, o cuya abstención haya sido declarada contraria al Tratado (o a la Constitución en el Tratado Constitucional) estará obligada a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de JusticiaŒ, establece que tal obligación se entiende sin perjuicio de la obligación que pueda resultar de la aplicación del artículo 288 del Tratado CE (recogido en el Tratado Constitucional como artículo III-431) que reconoce la responsabilidad extracontractual de la Unión. Este último artículo instituye que «la Unión deberá reparar los daños causados en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros». El Tratado Constitucional se remite así a los principios generales comunes de los Estados miembros en relación a la responsabilidad del Estado legislador.

Surgen, sin embargo, dudas en torno a la posibilidad de determinar la responsabilidad extracontractual de las instituciones comunitarias como consecuencia de su inactividad, pues el precepto se refiere «a los daños causados en el ejercicio de sus funciones» lo cual podría ser un obstáculo para imputar a la institución la responsabilidad de los daños causados por omisión de sus funciones. Asimismo, de la doctrina y de la jurisprudencia de los Estados miembros no parecen derivarse pronunciamientos claros en relación a la posible aceptación de la responsabilidad del legislador derivada de las omisiones legislativas⁹¹, máxime además de si, como ocurre en el caso de los principios, la omisión no supone el quebrantamiento de un derecho subjetivo sino únicamente la vulneración de un deber del poder público.

Pese a todo, Schutter considera posible la admisión de una acción de responsabilidad contra una institución que incumpliese su deber de transformar un derecho social en un derecho subjetivo invocable ante los tribunales. Requisito necesario para apreciar la hipotética responsabilidad del legislador europeo por omisión de sus deberes constitucionales sería la determinación de que se ha producido un daño a quién pudo ser Œy no lo fue, por tal omisiónŒ, beneficiario de una determinada medida. Schutter pone precisamente como ejemplo de la posibilidad de exigir responsabilidad por la omisión de concreción del derecho a la Seguridad Social⁹².

Se pueda admitir o no la posibilidad de sancionar la inactividad de los poderes europeos mediante la declaración de la responsabilidad del legislador, lo cierto es que el régimen jurídico de los principios contenidos en la Carta de 2000 tiene una indudable ventaja frente al régimen de los principios del Capítulo III de la Constitución española, pues, asumida la vinculación de los poderes públicos europeos a los principios de la Carta en su triple exigencia, en el ordenamiento europeo sí se han establecido cauces para poder declarar los incumplimientos absolutos por el Tribunal de Justicia posibilitándose así la exigencia de la promoción y desarrollo de aquellos.

Analizado el potencial régimen jurídico de los principios en la Carta de 2000, potencial en tanto en cuanto la Carta nunca llegó a ser jurídicamente aplicable, es necesario analizar el régimen jurídico de los principios en el Tratado Constitucional de 2004 con la finalidad de comprobar si se ha mantenido la construcción de la Carta de 2000 o esta ha sufrido alguna modificación.

3.3.2. ¿El mantenimiento del régimen jurídico de los principios establecidos en la Carta de 2000 en el Tratado Constitucional de 2004?

Recordemos que la voluntad explícita de la Convención de 2003, encargada de la elaboración del Proyecto de Tratado Constitucional, habría sido respetar el contenido integro de la Carta de 2000. Únicamente se habrían introducido en la Convención de 2003 «determinados ajustes técnicos de redacción en las ‚disposiciones generales™ de la Carta»⁹³. Ajustes de redacción que no supondrían la alteración material de lo establecido en el 2000.

Así el Tratado Constitucional de 2004 acoge la diferencia entre principios y derechos establecida en la Carta de 2000.

En primer lugar en el Preámbulo de la Parte II, que es, la que recoge la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

En segundo lugar en el artículo II-111.1 al afirmar que los poderes comunitarios y los estatales cuando apliquen el Derecho de la Unión «respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias».

En tercer lugar, en el artículo II-112.1 del Tratado constitucional cuando recoge las garantías de los derechos y libertades contenidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión sin extenderlas a los principios. Así, se establece, en primer término, que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades deberá ser establecida por la ley y en segundo término que esa ley deberá respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Reserva de ley y límite del contenido esencial son por lo tanto garantías plenamente asumidas por el Tratado Constitucional. A continuación se recoge un límite afianzado en la jurisprudencia comunitaria y en la mayoría de las jurisprudencias constitucionales nacionales: las limitaciones de los derechos que se establezcan deben respetar el principio de proporcionalidad⁹⁴.

Este precepto, el II-112.1, se refiere únicamente a los derechos y libertades de la Carta por lo que las garantías allí establecidas no se aplicarían a los denominados principios, que por lo tanto, al igual que ocurre en el ordenamiento constitucional español, carecerían de un contenido esencial.

Sin embargo, más interesante que analizar lo que ya estaba en la Carta de 2000, es analizar uno de los «ajustes técnicos de redacción en las ‚disposiciones generales™ de la Carta» que se habría introducido en la Convención de 2003: la introducción de una nueva disposición en el artículo II-112 (antiguo artículo 52 de la Carta), un nuevo apartado 5 que tiene como propósito declarado confirmar la distinción entre derechos y principios aclarando de alguna manera el régimen jurídico de estos últimos.

De acuerdo con el nuevo apartado II-112.5:

Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos

.

El Grupo II o Grupo «Carta», responsable de la introducción de tal propuesta, subrayaba en su Informe final la importancia de la distinción entre «derechos» y «principios», distinción que se señalaba constituyó un elemento importante del consenso logrado en la Convención de 2000. El Informe del Grupo consideraba necesario confirmar esta distinción con una nueva disposición general, introducida como actual artículo II-112.5, que condensaría la interpretación del concepto de «principios» que marcó los trabajos de la Convención anterior.

Al justificar la nueva disposición se afirmará en el Informe del Grupo II que los principios tienen que ser «observados» y pueden requerir un desarrollo mediante actos legislativos o ejecutivos⁹⁵. De ello deriva el Informe que los principios pueden revestir importancia para los órganos jurisdiccionales cuando se interpretan o revisan dichos actos de desarrollo.

Ello supone reconocer que los principios tienen carácter normativo; por lo menos en lo que se refiere al cumplimiento de dos de las exigencias o manifestaciones que se derivan de reconocerles tal normatividad: la exigencia de recurrir a ellos para la interpretación de las restantes normas del ordenamiento jurídico y la exigencia de recurrir a ellos como parámetro para revisar la «constitucionalidad» de una norma.

Ciertamente la posibilidad de utilizar los principios como parámetro de interpretación o como parámetro de revisión o control de la «constitucionalidad» de las demás normas del ordenamiento europeo tiene una relevancia fundamental. Lo que ocurre es que en el ordenamiento comunitario la ausencia de regulaciones preexistentes en determinados ámbitos como consecuencia de las dificultades políticas derivadas de la falta de consenso para su aprobación, como puede ser el ámbito de la política social hace disminuir la importancia de la función interpretadora o revisora de los principios y al mismo tiempo hace que adquiera una importancia esencial la potencial función de promoción positiva de tales principios.

En efecto, de considerarse que los principios no son sólo parámetro de interpretación y de revisión de las normas europeas sino que también suponen el establecimiento de un deber positivo de promoverlos Œsiempre en el marco de las competencias atribuidas a los poderes europeosŒ; los principios se convertirían en un importante mecanismo de garantía del modelo social europeo recogido en el Tratado Constitucional pues la ausencia de su desarrollo positivo supondría un incumplimiento de la Constitución europea.

Sin embargo, la nueva disposición propuesta por el Grupo Carta, finalmente aceptada por la Convención, nada aclara respecto de esta tercera manifestación de la normatividad de los principios; la posibilidad de la exigencia de su promoción activa por el legislador. El Informe se refiere únicamente a dos de las exigencias que se derivan de considerar vinculantes los principios, la exigencia interpretadora y la exigencia revisora.

Al discutirse ante el Pleno de la Convención el Informe Final del Grupo II⁹⁶, donde se recogía la propuesta de incorporar esta nueva disposición II-112.5 aclaratoria del concepto de «principios», varios miembros del Pleno formularon reservas sobre las modificaciones de los artículos horizontales propuestas por el Grupo, por considerar que reducían el grado de protección previsto por la Carta de 2000 y eran contrarias al criterio básico de respetar el contenido de aquella⁹⁷. Más concretamente estos convencionales consideraban que este nuevo apartado 5, del entonces artículo 52 y hoy artículo II-112, sobre los efectos de los «principios» de la Carta podría considerarse contrario a la obligación, consagrada en el apartado 1 del artículo 51, hoy artículo 111, de observar dichos principios y promover su aplicación, ya que restringía indebidamente la fuerza legal de dichos principios, que en opinión de dichos miembros «deberían ser alegables ante los tribunales de manera general y no sólo por lo que atañe a los actos adoptados específicamente en aplicación de los principios».

Los términos en que estos convencionales plantean el problema no están del todo claros, pues sí lo que están exigiendo es que se reconozca que los principios también son, como los derechos, preceptos que generan inmediata y directamente derechos subjetivos exigibles ante los tribunales ello es algo que ya habría sido rechazado en la Carta de 2000.

Así lo señala en su intervención para responder a las afirmaciones formuladas durante el debate, el presidente del Grupo II, Antonio Vitorino, al subrayar que la Carta de 2000 hacía ya una diferenciación clara e innegable entre derechos subjetivos y principios, principios que no conceden derechos automáticos a beneficios concretos sino que requieren actos de aplicación, diferencia que la nueva disposición meramente expresaría con mayor claridad.

Ahora bien, otra cosa sería que lo que se estuviese señalando por los convencionales que no estaban de acuerdo con la inclusión de la nueva disposición, es el peligro de que ésta se interpretase como excluyendo la posibilidad de exigir al legislador europeo la promoción activa de los principios. De acuerdo con esta interpretación, aunque el apartado 5 considerase vinculantes a los principios, lo haría sólo en dos de sus manifestaciones, la interpretativa y la revisora pero excluiría la exigencia de su promoción.

De ser ésta la reticencia de los convencionales a la introducción del apartado 5 pronto se demostraría que sus temores no eran del todo infundados. En efecto, la disminución del grado de protección denunciada pareció concretarse en la interpretación de la nueva disposición realizada por las Explicaciones elaboradas por el Praesidium de la Convención de 2003.

En estas explicaciones al artículo II-112.5 se afirmará que «los principios pueden aplicarse mediante actos legislativos o ejecutivos; por consiguiente, son importantes para los tribunales sólo cuando se trata de la interpretación o revisión de dichos actos. Sin embargo, no dan lugar a demandas directas de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros».

Tal interpretación al artículo II-112.5 está contenida en las denominadas «explicaciones» que no dejan de tener su relevancia pues el propio Tratado Constitucional ha constitucionalizado su valor interpretativo.

En efecto, ya en la Carta de 2000 el Praesidium de la Convención que la elaboró había confeccionado unas «explicaciones» con el objetivo de aclarar las disposiciones de la Carta. El mismo documento donde se recogen tales «explicaciones» afirmaba, como no podía ser de otro modo, carecer de valor jurídico.

En la Convención del año 2003 se plantea el valor de las «explicaciones» de la Convención del 2000 y de las posibles actualizaciones que pueda hacer la propia Convención de 2003⁹⁸. Finalmente a las «explicaciones» se les ha dado valor interpretativo de primer orden en el propio texto del Tratado Constitucional. En efecto, la CIG del 2004 ha completado el Preámbulo de la Carta afirmando que «los tribunales de la Unión y de los Estados miembros interpretarán la Carta atendiendo debidamente a las explicaciones elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta y actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea».

Por si existiese alguna duda acerca del valor jurídico del Preámbulo se ha introducido también por la Conferencia Intergubernamental un nuevo apartado 7 en el artículo II-112 que establece que «las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros». Las explicaciones han pasado a tener un valor esencial en la interpretación de la Carta introducida como Parte II del Tratado Constitucional⁹⁹.

La determinación de cual es el valor jurídico de las explicaciones tiene su importancia a la hora de abordar la interpretación del nuevo apartado 5, añadido al artículo II-112 por la Convención de 2003, pues en la explicación de este artículo se afirma que «los principios no dan lugar a demandas directas de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros». Lo cual podría dar lugar a interpretar que el Tratado Constitucional está excluyendo la tercera manifestación de la normatividad de los principios, la exigencia de su promoción activa por el legislador¹⁰⁰. De acuerdo a esta interpretación el Tratado Constitucional sólo permitiría alegar ante un órgano jurisdiccional los principios cuando se tratase de interpretar o revisar la legalidad de los actos de promoción de aquellos pero no cuando se tratase de controlar la inactividad de los poderes públicos.

Sin embargo, partiendo de que la Convención de 2003¹⁰¹, que es la que introduce el apartado 5 del artículo II-112, había expresado reiteradamente su voluntad de respetar el contenido integro de la Carta de 2000 y asumiendo que en dicha Carta no se quiso suprimir la posibilidad de exigir la promoción y desarrollo positivo de los principios al legislador europeo, debemos intentar encontrar una interpretación del apartado 5 del artículo II-112 que haga compatible la exigencia de promoción positiva de los principios que se exige en el artículo II-111.1 del Tratado Œcuando afirma que los principios se observarán y se promoverá su aplicaciónŒ, con la afirmación de que «sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos» (los dictados en su desarrollo). Una interpretación que haga compatible la exigencia de promoción positiva de los principios establecida en el artículo II-111.1 con la afirmación de las explicaciones de que «los principios no pueden dar lugar a demandas directas de acciones positivas de las instituciones de la Unión».

Para ello deberíamos interpretar que cuando el Tratado Constitucional establece que lo principios «sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de los actos» lo que está excluyendo es que se pueda producir el reconocimiento y otorgamiento por los órganos jurisdiccionales de un derecho subjetivo derivado de un principio que no ha sido desarrollado por el legislador europeo; pero no la posibilidad de que mediante el recurso por inactividad u omisión planteado por uno de los recurrentes privilegiados¹⁰², el Tribunal de Justicia pueda declarar la violación del legislador europeo de su deber de promover los principios.

Igualmente cuando las explicaciones del Praesidium de la Convención de 2003 al artículo II-112.5 afirman que «los principios no pueden dar lugar a demandas directas de acciones positivas de las instituciones de la Unión» lo que estarían excluyendo es la posibilidad de que un particular pueda exigir el reconocimiento de un derecho subjetivo derivado de la existencia de un principio ante los tribunales o la administración comunitaria. Y en todo caso estaría excluyendo, también, que un particular pueda tener legitimación activa para plantear un recurso por inactividad frente a la omisión de los poderes europeos en la adopción de disposiciones de carácter general a las que se encuentran obligados como consecuencia del deber de promoción de los principios que les impone la Constitución. Ciertamente, la imposibilidad de que un particular utilice el recurso por omisión frente a omisiones de los poderes europeos en la adopción de disposiciones de carácter general a las que se encuentran obligados, es algo que ya ha sido afirmado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia¹⁰³. Sin embargo, el Tratado Constitucional lo estaría explicitando para el caso de los principios. La razón para negar a los particulares la capacidad de utilizar el recurso por omisión en el caso de un incumplimiento de las obligaciones derivadas de principios es que sí los principios no atribuyen por si mismos derechos subjetivos a los particulares, estos tampoco deben poder exigir directamente el cumplimiento de los deberes generales derivados de los principios. Los principios recogidos en el Tratado Constitucional instaurarían así deberes no accionables por los individuos ante los tribunales pero que seguirían siendo jurídicamente vinculantes para los poderes públicos.

Vinculación que podría ser declarada por el Tribunal de Justicia, pues el Tratado Constitucional no estaría negando la legitimación activa de los denominados demandantes privilegiados para interponer recurso por omisión contra cualquier abstención contraria al derecho europeo. En este caso, al contrario que en el supuesto de los particulares donde se ha excluido por la jurisprudencia, y ahora por el Tratado la posibilidad de recurrir frente a omisiones en la adopción de disposiciones de carácter general, los demandantes privilegiados no tienen necesidad de justificar interés alguno para interponer el recurso por omisión.

El Tratado habría reconocido un «poder» o «potestad» a las instituciones europeas y a los Estados miembros para pretender el cumplimiento de los deberes del legislador europeo sin que ello suponga el reconocimiento de un derecho subjetivo.

Sólo mediante esta interpretación sería posible conciliar la aparente contradicción que se produce entre el deber de las instituciones europeas de promover la aplicación de los principios establecidos en el artículo 111.1 del Tratado Constitucional y la afirmación de que los principios no pueden dar lugar a demandas directas de acciones positivas de las instituciones de la Unión derivadas del artículo 112.5 del mismo texto. Aparente antinomia dentro del mismo texto normativo que podría ser superada interpretando que lo que el segundo precepto está excluyendo es la posibilidad de exigir por un particular ante los tribunales el reconocimiento de un derecho subjetivo, sin que ello afecte al deber de promover los principios de los poderes públicos que se establece en el primer precepto. Sí existe en la Constitución europea un deber de promoción de los principios, debe existir la posibilidad de que el mismo sea exigible por los cauces previstos en el ordenamiento, lo cual no implica que el Tratado imponga una obligación de promoción que de forma correlativa genere un derecho subjetivo.

Una vez analizado el régimen general de los principios en el Tratado Constitucional es posible aplicar tal régimen a un supuesto concreto como es el del artículo II-94 del Tratado Constitucional que reconoce el derecho de acceso a determinadas prestaciones de Seguridad Social. La aplicación del régimen general de los principios a un supuesto concreto pondrá de manifiesto la fundamental eficacia que puede tener el Tratado Constitucional como mecanismo garantizador del modelo social europeo.

4. LA CONSAGRACIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA DEPENDENCIA EN LOS ARTÍCULOS III-210.2.B Y II-94 DEL TRATADO CONSTITUCIONAL

El enunciado del artículo II-94 del Tratado Constitucional señala que la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social (y a los servicios sociales¹⁰⁴) que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. Inmediatamente surge la duda acerca de las implicaciones jurídicas derivadas de un precepto que merece la consideración de principio dentro de la Carta de los Derechos Fundamentales, y de forma muy concreta en relación con el compromiso de cobertura de las situaciones de dependencia.

De acuerdo con el análisis del régimen jurídico de los principios ya realizado, el Tratado Constitucional consagraría el deber de los poderes públicos europeos de garantizar la protección de los ciudadanos mediante prestaciones de Seguridad Social en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo.

Tal deber, que se impone a los citados poderes públicos europeos, deriva de la lectura conjunta de los artículos III-210.2.b y II-94 del Tratado Constitucional. El primero, el artículo III-210.2.b, atribuye a la Unión la competencia para establecer normas mínimas sobre, entre otros ámbitos, Seguridad Social. El segundo, el artículo II-94, establece un principio al afirmar el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social en los términos que se acaban de ver.

El artículo 210.2.b, precepto atributivo de competencias en materia de Seguridad Social, debe ser leído a la luz del artículo II-94, precepto que si bien no atribuye nuevas competencias a los poderes europeos si les vincula a promover la aplicación del principio allí establecido en el ejercicio de las competencias a ellos atribuidas en otras partes del Tratado. De la lectura conjunta de ambos preceptos nace el deber de los poderes europeos de promover el acceso a determinadas prestaciones de Seguridad Social.

Esclarecido el valor jurídico que se ha de atribuir al principio recogido en el artículo II-94 del Tratado Constitucional, hora es de centrar nuestra atención en una de las prestaciones reconocidas en tal principio: la que garantiza la protección en casos de dependencia. Son varias las observaciones pertinentes.

En primer lugar, hay que llamar la atención sobre la relevancia que tiene la mención singular de la dependencia. Y es que, frente al resto de contingencias enumeradas que reciben desde hace años plena cobertura por parte de los Sistemas de Seguridad Social de los países miembros¹⁰⁵, la prestación de dependencia no se encuentra plenamente asentada como manifestación de la acción protectora de dichos sistemas en todos los Estados miembros de la Unión: la atención de las personas dependientes se da en todos ellos, pero el grado de protección es en muchos casos muy deficiente (España es, hasta la fecha, un buen ejemplo) y, con algunas honrosas excepciones, no se configura como prestación de Seguridad Social¹⁰⁶. Este novedoso protagonismo de la atención a las personas dependientes se ve además reforzado por la proclamación en el artículo II-85 del Tratado Constitucional de que «(l)a Unión reconoce y respeta el derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural»; aunque ya hemos visto que la edad no es la única causa que origina las situaciones de dependencia, se trata en cualquier caso del factor principal; de este modo, una adecuada atención a los mayores dependientes es condición indispensable para el cumplimiento del mandato del artículo II-85.

En segundo término, cabría preguntarse acerca del valor del resto de contingencias expresamente aludidas en el artículo II-94 del Tratado Constitucional. Una lectura pausada de este precepto permite concluir que, con carácter general, lo que se reconoce es el derecho de acceso a prestaciones de Seguridad Social; y que, de modo más concreto, la enumeración de contingencias que acompañan a tal previsión es a la vez ejemplificativa y garantista. Así, el rasgo ilustrador deriva de la circunstancia de que, fuera de las situaciones de necesidad recogidas en el mencionado artículo (maternidad, enfermedad, accidentes laborales, dependencia, vejez y pérdida de empleo), hay otras que también pueden merecer protección con la consiguiente prestación igualmente integrada en el Sistema de Seguridad Social de que se trate. Es el caso, por ejemplo, de las prestaciones por muerte y supervivencia: la falta de alusión a ellas no significa que no merezcan la misma consideración de prestaciones de Seguridad Social que las pensiones de jubilación a las que sí se alude; téngase en cuenta, en este sentido, el antes mencionado artículo 3.1 Reglamento 883/2004.

Por su parte, el componente garantista reside en que, si bien el reconocimiento de un derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social supone la consagración de una garantía institucional de tales sistemas públicos de los que en principio pueden formar parte cualesquiera prestaciones que palien situaciones de necesidad de los ciudadanos¹⁰⁷, las contingencias enumeradas de forma expresa por el artículo II-94 del Tratado Constitucional merecen amparo protector en todo caso: ninguno de los Sistemas de Seguridad Social de los países miembros puede prescindir de ellas. Se estaría así estableciendo un contenido mínimo de la acción protectora de los citados regímenes, algo nada baladí en un tiempo en el que el reelecto presidente estadounidense parece firmemente decidido a cumplir uno de sus compromisos electorales estrella: la privatización (siquiera parcial) del sistema público de pensiones.

Y, en tercer lugar, es necesario detenerse en el último inciso del artículo II-94.1 del Tratado Constitucional en el que se establece que el reconocimiento y respeto del derecho a las prestaciones de Seguridad Social se hace «... según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales». Dos son las cuestiones que merecen atención.

Por una parte, cabría plantearse si acaso el citado artículo II-94.1 no está estableciendo un deber directo de los Estados miembros consistente en la previsión de un sistema de prestaciones de Seguridad Social que atienda, como mínimo, las situaciones de necesidad allí enumeradas; si así fuera, ello significaría que todos los países que actualmente carecen de una prestación de Seguridad Social a favor de personas dependientes (España, entre otros) se verían compelidos a su creación, consecuencia de extraordinaria importancia por mucho que no fuera exigible un contenido mínimo.

La respuesta debe ser negativa desde el momento en que se repara en que el destinatario de este mandato es la Unión, tal y como pone de manifiesto el propio artículo II-94.1 del Tratado Constitucional y confirma el artículo II-111 al proclamar que las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se dirigen a las instituciones, órganos y organismos de dicha Unión y a los Estados miembros, pero en este último caso «... únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión».

No obstante, en el caso particular de España creemos que podría no ser osado afirmar que el artículo II-94.1 del Tratado Constitucional sí obliga directamente al Estado español a incluir una prestación de dependencia dentro del Sistema de Seguridad Social. Lógicamente tal compromiso no deriva del Tratado Constitucional europeo, como se acaba de ver, sino de nuestro propio texto constitucional. Y es que el citado precepto condiciona la interpretación que ha de hacerse del artículo 41 CE por mor del artículo 10.2 CE en el que se establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre tales materias ratificados por España. Así, siempre que entendamos (tal es el punto menos sólido de esta argumentación) que el mencionado artículo 10.2 CE afecta también a los principios rectores del Capítulo III¹⁰⁸, hay que sostener que las situaciones de necesidad a las que alude el artículo 41 CE son, como mínimo, las consagradas por el artículo II-94.1 del Tratado Constitucional.

Por otra parte, la previsión de este artículo II-94.1 en el sentido de que el reconocimiento del derecho a las prestaciones de Seguridad Social se producirá según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión condiciona la lectura de los preceptos referidos a la política social (Sección 2, artículos III-209 y siguientes). Como punto de partida, cabe recordar que los Estados miembros tienen competencia reconocida para la organización de sus Sistemas de Seguridad Social (artículo 210.1 y 5 del Tratado Constitucional)¹⁰⁹. Pero el artículo 210.2, b) contiene una previsión expresa de la posible aprobación de leyes marco europeas que establezcan normas mínimas sobre, entre otros ámbitos, Seguridad Social. Aunque la aprobación de tal normativa no está exenta de dificultades en este caso (de forma muy significativa la exigencia de aprobación por el Consejo por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo, al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social Œartículo 210.3 del Tratado ConstitucionalŒ)¹¹⁰, la lectura de aquel precepto a la luz del artículo II-94.1 del mismo Tratado debe llevar a concluir que esa normativa mínima tendrá que aprobarse respecto de cada una de las prestaciones allí reconocidas, y entre ellas muy destacadamente, la que protege frente a situaciones de dependencia.

Debe advertirse que semejante interpretación no entra en colisión con la letra a) de ese mismo apartado donde se dice que la facultad de aprobar leyes o leyes marco europeas con el fin de fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y buenas prácticas, promover planteamientos innovadores y evaluar experiencias, no debe suponer en ningún caso la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. A nuestro juicio, lo que tal previsión viene a establecer es que no cabe la unificación de las normativas, algo distinto a la fijación de una regulación mínima que es a lo que se refiere el apartado b) y que permitiría en todo caso regulaciones más protectoras por parte de los Estados. En cualquier caso, la hipotética contradicción se salva fácilmente desde el momento en el que se repara en que los artículos II-94.1 y III-210.2 del Tratado Constitucional constituyen por sí mismos una armonización de las prestaciones mínimas que todos los Sistemas de Seguridad Social deben contemplar; por tanto, ha de prevalecer el deber de dictar una normativa mínima sobre la prohibición de medidas armonizadoras.

En definitiva, el Tratado Constitucional impone el deber de los poderes públicos europeos de garantizar de forma mínima determinadas prestaciones de Seguridad Social entre las que destaca aquella prevista para las situaciones de dependencia, situaciones que hasta ahora ni siquiera se han recogido en todos los ordenamientos jurídicos internos. La imposición de tal deber tiene una importancia trascendental pues implica que el propio Tratado Constitucional europeo se erige en la garantía esencial del modelo social europeo.

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¹ Informe del Parlamento Europeo, de 24 de febrero de 2004, sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Propuesta de informe conjunto: Asistencia sanitaria y atención a las personas mayores: apoyar las estrategias nacionales para garantizar un alto nivel de protección social [COM(2002) 774], (A5-0098/2004).

² Según EUROSTAT, el número de personas de 65 o más años de edad en la UE de los quince pasará de los 61 millones de 2000 a unos 103 millones en 2050; y de forma más específica el colectivo con 80 o más años de edad, que en 2000 era de 14 millones, será previsiblemente en 2050 de unos 38 millones (Informe conjunto de la Comisión y el Consejo: Asistencia sanitaria y atención a las personas mayores: apoyar las estrategias nacionales para garantizar un alto nivel de protección social. [COM(2002) 774, p. 5].

³ Señala J. R. MERCADER UGUINA que «(l)a dependencia se vincula de forma preeminente al envejecimiento, a la ancianidad y, por ende, a las necesidades de autonomía vital de estas personas» («Concepto y concepciones de la dependencia», Relaciones Laborales, nº 17-18, 2004, p. 83).

⁴ Téngase en cuenta que, también según datos de EUROSTAT, la esperanza de vida al nacer en los países miembros se ha incrementado desde 1970 en 5,5 años para las mujeres y en algo menos de 5 años en el caso de los hombres. Si en el año 2000 se fijaba en 81,1 y 74,7 años respectivamente, se prevé que en 2050 ascienda hasta los 79™7 y 85,1 años (consúltese, PÉREZ MENAYO, V., «Políticas públicas en materia de dependencia: situación comparada en la Unión Europea», Relaciones Laborales, nº 17-18, 2004, p. 171).

⁵ Con agudeza observa J. BERGHMAN que la tendencia a la definición de la dependencia como riesgo protegido «– no está motivada por la gran cantidad de personas mayores que hay, sino por la esperanza de vida cada vez mayor de que disfrutan» («Los nuevos riesgos sociales. Informe de síntesis», Foro de la Seguridad Social, nº 1, 2000, p. 16).

⁶ Informe conjunto de la Comisión y el Consejo: Asistencia sanitaria–, op. cit., p. 13. Véase: ESPING ANDERSEN, G., Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Ariel, Barcelona, 2000.

⁷ Sobre este particular cabe destacar: GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La protección social de las situaciones de dependencia», Relaciones Laborales, nº 17-18, 2004, pp. 3 ss.

⁸ Sirvan como ilustración que en Alemania y en Austria se usa el término cuidados (Plege) o que en Francia se haga referencia a pérdida de autonomía (perte d™autonomie).

⁹ Informe del Parlamento Europeo–, op. cit., p. 16.

¹⁰ En este sentido, se afirma que «(l)a dependencia es un tema de ámbito social aunque está relacionada con lo sanitario» (RIVERA SAGANTA, J., «El seguro de dependencia. El envejecimiento de la población y su repercusión en el Estado de Bienestar», Foro de Seguridad Social, nº 5, 2001, p. 40).

¹¹ GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La protección–», op. cit., p. 14.

¹² MERCADER UGUINA, J. R., «Concepto y–», op. cit., pp. 85-86.

¹³ GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La protección–», op. cit., p. 12.

¹⁴ Recomendación nº (98) 9 del Comité de Ministros, 18 de septiembre de 1998.

¹⁵ En cambio, la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, firmada el 9 de diciembre de 1989, no contenía ninguna referencia explícita a la situación de dependencia.

¹⁶ COM (2001) 0723 final.

¹⁷ Doc. 6361/02.

¹⁸ Doc. 6361/03.

¹⁹ El mismo informe destaca que ya en 2001 casi el 10% del total del empleo en la UE pertenecía al sector de la salud y de los servicios sociales.

²⁰ En realidad, habría que considerarla la penúltima si reparamos en la Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Modernising social protection for the development of high-quality, accessible and Sustainable health care and long-term care: support for the national strategies using the «open method of coordination», de 24 de abril de 2004 [COM(2004) 304 final]. Aunque el informe se centra en la atención sanitaria, se considera que el compromiso de consecución de un alto nivel de calidad en los servicios sanitarios de atención exige la oferta específica de cuidados a las personas de edad avanzada, basada en particular en una estrecha coordinación entre los servicios sociales, los cuidados primarios, los servicios hospitalarios y las instituciones especializadas.

²¹ SsTJCE 5 de marzo de 1998, Molenaar (C-160/96, Rec. p. I-843) y 8 de marzo de 2001, Jauch (C-215/99, Rec. p. I-1901).

²² Del Consejo, 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. Hoy sustituido por el Reglamento 883/2004, de 29 de abril, sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social.

²³ Recuérdese que reiterada jurisprudencia señala que una prestación sólo puede considerarse de Seguridad Social cuando concede a los beneficiarios sobre la base de una situación legalmente definida, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales [entre otras, SsTJCE 16 de julio de 1992, Hughes (C-78/91, Rec. p. I-4839), 15 de marzo de 2001, Offermans (C-85/99, Rec. p. I-2261), 7 de noviembre de 2002, Maaheimo.

²⁴ Véanse de nuevo los casos Molenaar y Jauch.

²⁵ Artículo II-111.1 del Tratado Constitucional.

²⁶ Proclamación solemne que no suponía el reconocimiento de su eficacia jurídica.

²⁷ Para BÖCKENFÖRDE «la concreta garantía del derecho fundamental (social) deviene dependiente de los medios financieros estatales disponibles. La «imposibilidad económica» se presenta como límite -necesario- de la garantía (prestacional) de los derechos fundamentales.» BÖCKENFÖRDE, A.-W., Escritos sobre derechos fundamentales», Baden-Baden, Nomos Verlag. 1993. (tr. de REQUEJO, J.L. y VILLAVERDE, I.). Ver p. 65.

²⁸ A género intermedio entre los auténticos derechos y los que son simples «objetivos para la acción de la Comunidad» se refiere RUBIO LLORENTE, F., «Mostrar los derechos sin destruir la Unión» en La Encrucijada Constitucional de la Unión Europea. Dir. GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid, 2002. SCHUTTER realiza un fundamental análisis de las consecuencias que tiene la introducción de los derechos sociales en la Carta en SCHUTTER, O., «La contribution de la Charte des droits fondamentaux de l´UE à la garantie des droits sociaux dans l´ordre juridique communautaire», Revue Universelle des Droits de l´homme (RUDH), vol. 12, 2000, p. 43.

²⁹ Así, por ejemplo, el artículo 86 afirma que «la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad». Las explicaciones dadas por el Praesidium de la Convención que elaboró la Carta catalogan lo incluido en este precepto como un principio. Asimismo el artículo 34.1 afirma que la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social y a los servicios sociales en una serie de supuestos que analizaremos posteriormente. Las explicaciones del 2000 vuelven a catalogar lo establecido en el art. 34.1 como principio. Al origen y el valor de las denominadas «explicaciones» del Praesidium nos referiremos posteriormente.

³⁰ En las explicaciones del Praesidium de la Convención de 2003 que han sido aceptadas en el Tratado Constitucional como parámetro interpretativo esencial de la Parte II del mismo Tratado como desarrollaremos infra.

³¹ Un magnífico análisis del régimen jurídico de los principios en JIMÉNEZ CAMPO, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Madrid. 1999.

³² SSTC 15/1982 de 23 de abril, 254/1993 de 20 de julio, y 31/1994 de 31 de enero.

³³ SSTC 80/1982, de 20 de diciembre, FJ 1 y 63/1983, de 20 de julio, FJ 5.

³⁴ STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5.

³⁵ Señala JIMÉNEZ CAMPO como antes de las leyes de desarrollo el intérprete no puede reconocer en los principios ningún derecho subjetivo. Ello supone que el derecho nacerá de la ley. Derechos fundamentales..., op cit., pp. 124 y ss.

³⁶ Que es la consecuencia que se establece en el caso de los principios rectores de la política social y económica.

³⁷ En las SSTC 15/1982 de 23 de abril, 254/1993 de 20 de julio, y 31/1994 de 31 de enero se trataba de la tutela de derechos fundamentales que requerían un desarrollo legislativo para alcanzar su plena eficacia, el Tribunal Constitucional consideró que la aplicabilidad inmediata que reconoce a los derechos fundamentales nuestra Constitución implica el reconocimiento de un contenido mínimo directamente aplicable. Ciertamente la falta de desarrollo legal de los mandatos constitucionales produce que el derecho no pueda alcanzar plena eficacia, sin embargo tal falta de desarrollo legal no puede conducir a la absoluta desaparición de la posibilidad de amparar pretensiones individuales fundadas en el precepto constitucional.

³⁸ BÖCKENFÖRDE, A.-W., Escritos sobre..., op cit., p. 78.

³⁹ En el caso de la Constitución española muchos derechos sociales han sido recogidos en el capítulo III del Título I lo que supone que independientemente de si su naturaleza dificulta su aplicabilidad inmediata ésta se excluye por la propia Constitución debido a su consideración de principios no alegables ante la jurisdicción ordinaria.

⁴⁰ Evidentemente muchos de los principios del Capítulo III tienen esta naturaleza.

⁴¹ STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 13.

⁴² STC 83/1984 de 24 de julio, FJ 3.

⁴³ SSTC 19/1982 de FJ 6, y 14/1992 de 10 de febrero, FJ 11.

⁴⁴ DÍEZ REVORIO, F. J., «Los Deberes Constitucionales» en http://www.iustel.com.

⁴⁵ GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R., Curso de Derecho Administrativo II. Novena edición, Madrid, 2004, pp 30 y ss.

⁴⁶ BÖCKENFÖRDE, A.-W., Escritos sobre..., op. cit., p. 80. Si bien es verdad que considera que pueden tener una vertiente jurídico-subjetiva derivada de que en su construcción los derechos sociales más que principios son derechos de configuración legal, que si bien por su naturaleza difícilmente pueden ser inmediatamente aplicables, no dejan de ser derechos.

⁴⁷ Para GÓMEZ PUENTE la normatividad de los principios rectores se manifiesta a través de las tres funciones básicas que cumplen: la programación o dirección de los contenidos de la acción legislativa, la interpretación del sentido de las leyes y el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes. GÓMEZ PUENTE, M., La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid, 1997, p. 80.

⁴⁸ SATRÚSTEGUI, M. en AAVV., Derecho Constitucional, vol. I, Valencia, 1992, pp. 366-367. DE OTTO, I., Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987, pp. 48-49. JIMÉNEZ CAMPO, J., Derechos fundamentales..., op. cit., p. 124.

⁴⁹ Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al afirmar que «el artículo 53.3 impide considerar a tales principios como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes». STC 19/1982 de 5 de mayo. FJ 6.

⁵⁰ Ciertamente se ha señalado que la propia naturaleza abierta de tales principios rectores hará muy difícil que puedan justificar por sí mismos una declaración de inconstitucionalidad de una ley.

⁵¹ Problemas que son perfectamente aplicables a la aplicación de la segunda exigencia, la exigencia de tener presentes los principios a la hora de considerar la constitucionalidad de una ley.

⁵² Para AGUIAR tan alterada queda la plenitud del texto constitucional y tan negada la voluntad del constituyente con un actuar contrario a la Constitución como con un no actuar. AGUIAR DE LUQUE, L., «El Tribunal Constitucional y la función legislativa». Revista de Derecho Político, nº 24, 1987, p. 25.

⁵³ El Tribunal Constitucional ha declarado que la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace. STC 74/1987, de 25 de mayo.

⁵⁴ GÓMEZ PUENTE, M., La inactividad..., op. cit., p. 20.

⁵⁵ JIMÉNEZ CAMPO, J., Derechos fundamentales..., op. cit., pp. 128 y ss.

⁵⁶ Refiriéndose al ordenamiento norteamericano, WINTER afirmaba «que la noción de welfare rights constitucionales es errónea porque no existen estándares de enjuiciamiento para determinar cuándo se satisfacen los supuestos derechos, y los tribunales, en ausencia de esos estándares, no pueden definir ni aplicar esos derechos, salvo que usurpen abiertamente funciones ejecutivas y legislativas»en ALONSO GARCÍA, E.,«Los límites a la Justicia Constitucional: la Constitucionalización de los Derechos Prestacionales del «Welfare State» en Norteamérica». 11 Revista Española de Derecho Constitucional, 1984, p. 185.

⁵⁷ Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán 6, 55 (76)

⁵⁸ De acuerdo con SCHNEIDER, el carácter abierto de la Constitución se manifiesta cuando importantes cuestiones particulares han quedado conscientemente abiertas, precisamente para que sean resueltas en un libre confrontación política, como es el caso de la configuración concreta del orden económico y social. SCHNEIDER, H. P., Democracia y Constitución. Madrid, 1991, p. 73.

⁵⁹ STC 14/1992 de 10 de febrero de 1992, FJ 11.

⁶⁰ Estaríamos ante un ámbito indisponible por el legislador, obligado a mantener tal régimen en términos recognoscibles para la imagen que del mismo tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (SSTC 26/1987 de 27 de febrero, FJ 4, y 76/1987, de 25 de mayo FJ 4) y en el caso de que no existiera ya tal régimen estaría obligado a crearlo. Sin embargo, al tiempo se recuerda por el Alto Tribunal que, al ser los derechos que se ostenten en materia de Seguridad Social de configuración legal, podría el legislador modularlos, entre otras consideraciones, en atención a las circunstancias económicas y sociales que ineluctablemente condicionan su viabilidad y eficacia (STC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 3).

⁶¹ STC 103/1983, de 22 de noviembre.

⁶² STC 37/1994, FJ 3, de 10 de febrero.

⁶³ STC 45/1989 de 20 de febrero FJ 4.

⁶⁴ WESSEL, «Die Rechtsprechung der BVerfG zur Verfassungsbeschwerde», en Deutches Verwaltungsbatt. 1952 y MORTATI, C., «Appunti per uno studio sui remedi giurisdizionali contro compatamenti omissivi del legislatori» en Il Foro Italiano, 1970.

⁶⁵ No entraremos a examinar las técnicas a través de las cuales los Tribunales Constitucionales pueden intentar hacer frente a las omisiones legislativas con la finalidad de dotar de eficacia directa a las obligaciones establecidas en la Constitución. Ver AHUMADA RUIZ, M.A., «El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas». Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 8, 1991.

⁶⁶ STC 45/1989 de 20 de febrero, FJ 4.

⁶⁷ Aunque no siempre es necesario vincularlo de tal modo. En la sentencia del TC que declaró inconstitucional la obligación de declaración conjunta en el IRPF se afirmaba que «si la carga tributaria que pesa sobre una persona integrada en una unidad familiar es mayor que la que pesa sobre otro contribuyente con idéntico nivel de renta, pero no integrado en una unidad de este género, es evidente que no sólo se lesiona el principio de igualdad sino que directamente se va en contra del mandato constitucional que ordena la protección de la familia (artículo 39.1 que se encuentra dentro de los principios rectores) a la que, al obrar así , no sólo no se protege, sino que directamente se la perjudica. STC 45/1989 de 20 de febrero, FJ 7.

⁶⁸ Siempre que la formulación de tales principios lo permita por su ausencia de vaguedad e indeterminación.

⁶⁹ Informe final del Grupo II de 22 de octubre de 2002, CONV 354/02.

⁷⁰ En cursiva en el original.

⁷¹ Para la determinación de qué preceptos de la Carta contienen derechos y cuáles principios eran útiles las explicaciones fueron elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convención de 2000. Evidentemente tales explicaciones carecían de valor jurídico pero podían tener el valor interpretativo que los órganos aplicadores del derecho quisieran darle.

⁷² Estos derechos sólo vinculan a los poderes europeos o a los estatales cuando apliquen el derecho de la Unión pero no a los poderes estatales en el ejercicio de sus propias competencias.

⁷³ RUBIO LLORENTE, F., «Mostrar los...», op. cit., pp. 135 y ss. Señala RUBIO cómo el representante en la Convención del Gobierno francés consideró decisivo este criterio para que la Carta incorporase la categoría de los principios.

⁷⁴ Ello implica que se catalogan como principios todos aquellos preceptos que requieren para su plena eficacia un desarrollo legislativo posterior mientras que se catalogan como derechos aquellos preceptos que para su plena eficacia exigen sobre todo una obligación de abstención o simple respeto por parte del poder público.

⁷⁵ Hay que señalar que Œal igual que ocurre en nuestra Constitución donde hay derechos que requieren un desarrollo legal para alcanzar plena efectividad y, sin embargo, no por ello dejan de ser derechos pese a que la necesidad de desarrollo pueda suponer ciertas trabas a su aplicabilidad inmediataŒ, en la Carta también encontramos determinados derechos de configuración legal que requieren tal desarrollo y son catalogados como derechos y no como principios, por ejemplo, el derecho de sufragio. El ser considerado un derecho, en aquellos casos que se requiere un desarrollo legal, y no un principio rector tiene su relevancia en el ordenamiento español a la hora de poder acudir ante los tribunales para exigir la aplicación de tal derecho en su contenido mínimo posible, hasta que sea desarrollado por la ley SSTC 15/1982 de 23 de abril, 254/1993 de 20 de julio, y 31/1994 de 31 de enero.

⁷⁶ Igualmente se establece la diferencia entre el régimen jurídico aplicable a los principios y a los derechos en el artículo 52 cuando se afirman las garantías de los derechos y libertades garantías que no parecen aplicarse a los principios. En el caso de los derechos y libertades se establece la reserva de ley y como límites a ésta el contenido esencial y el principio de proporcionalidad.

⁷⁷ Artículo 51.1 de la Carta de 2000, recogido sustancialmente igual en el artículo II-111.1 del Tratado Constitucional.

⁷⁸ Desarrollaremos algo esta posibilidad infra.

⁷⁹ Artículo 51.2 de la Carta de 2000, recogido sustancialmente igual en el artículo II. 111.2 del Tratado Constitucional.

⁸⁰ Las explicaciones del Praesidium de la Convención lo catalogan como principio; en nuestra Constitución se podría considerar como un derecho, bien es verdad que sería un derecho de carácter prestacional y que requiere la interpositio legislatoris para su plena eficacia.

⁸¹ Ciertamente la propia naturaleza abierta de tales principios rectores hará muy difícil que puedan justificar por sí mismos una declaración de inconstitucionalidad de una ley.

⁸² El artículo 41 de la Constitución también ha establecido de manera precisa la garantía de la seguridad social llegando a constituirse en una garantía institucional cuyo contenido mínimo no puede desconocerse por el legislador.

⁸³ Tal y como desarrollamos infra, el artículo III-210.2.b) del Tratado Constitucional (que recoge el artículo 104 del TCE) atribuye a legislador comunitario la competencia para adoptar disposiciones mínimas en materia de Seguridad Social mediante leyes marco europeas.

⁸⁴ STJCE de 22 de mayo de 1985. C-13/83. Rec 1985, p 1513.

⁸⁵ También la Constitución portuguesa ha previsto un recurso directo para controlar la inconstitucionalidad por omisión en su artículo 283.

⁸⁶ Es fundamental el análisis que este autor realiza de las distintas vías procesales a través de las cuales el Tribunal puede apreciar, declara y tratar de suplir, los silencios y omisiones de los poderes comunitarios. ALONSO GARCÍA, R., «Actividad judicial v. inactividad normativa (el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas frente al déficit normativo de las instituciones y de los Estados miembros)». 151 Revista de Administración Pública (RAP), 2000, pp. 90 y ss.

⁸⁷ Artículo 232 del Tratado CE recogido como artículo III-367 en el Tratado Constitucional.

⁸⁸ STJCE de 22 de mayo de 1985, C-13/83, Rec. 1985, p. 1513. Aunque, tal y como apunta ALONSO GAR-CÍA esta sentencia es incoherente pues a pesar de que se reconoce la existencia de una obligación incumplida, finalmente no se declara. Ver ALONSO GARCÍA, R., «Actividad judicial..., op. cit., p. 77 y ss.

⁸⁹ Auto de 12-11-96, as. SDDA c. Comisión, T-47/96. De la jurisprudencia comunitaria se desprende que el Tribunal no parece de momento muy dispuesto a manejar las sentencias interpretativas a que nos tiene acostumbrado nuestro Tribunal Constitucional cuando pretende acabar con las omisiones relativas. Ver AHUMADA RUIZ, M.A., «El control..., op. cit.

⁹⁰ Ciertamente habría que analizar si una declaración de omisión podría resultar en una acción de responsabilidad. Ver RUBIO LLORENTE, F., «La Constitución como fuente del Derecho» en La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, Madrid, 1979, p. 70, donde planteaba la cuestión de si puede exigirse al Estado responsabilidad por omisión e incumplimiento de los «mandatos al legislador» impuestos por la propia Constitución.

⁹¹ GARRIDO MAYOL, V., La responsabilidad patrimonial del Estado. Valencia, 2004.

⁹² SCHUTTER, O., «La contribution... , op. cit., p. 43.

⁹³ Informe final del Grupo II de 22 de octubre de 2002, CONV 354/02. En cursiva en el original. Modificaciones que servirían «para confirmar, aclarar y reforzar desde el punto de vista jurídico determinados elementos clave del consenso global logrado por la anterior Convención respecto de la Carta».

⁹⁴ De acuerdo con las explicaciones del precepto realizadas ya por la Convención que elaboró la Carta en el 2000 la jurisprudencia europea habría venido sosteniendo que pueden establecerse restricciones al ejercicio de los derechos siempre que dichas restricciones «respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la esencia misma de dichos derechos» (sentencia de 13 de abril de 2000, asunto 292/97, punto 45) que no es otra cosa que la formulación del principio de proporcionalidad. Se pueden plantear, sin embargo, dudas acerca del contenido exacto de dicho principio ver QUADRA-SALCEDO JANINI, T., «El Derecho Constitucional Comunitario ‚in the age of balancing™. Control de constitucionalidad y principio de proporcionalidad». Cuadernos de Derecho Público, 2003.

⁹⁵ El informe reconoce que los principios tienen que ser observados pero sin embargo no es tan tajante en relación a la promoción de los mismos pues en lugar de afirmar que los principios tienen que ser promovidos simplemente considera que pueden requerir un desarrollo.

⁹⁶ Informe final del Grupo II de 22 de octubre de 2002, CONV 354/02.

⁹⁷ Informe resumido relativo a la sesión plenaria de 28 y 29 de octubre, CONV 378/02.

⁹⁸ Actualizaciones y no modificaciones porque recordemos que se tiene el propósito por la Convención de 2003 de respetar el contenido integro de la Carta de 2000.

⁹⁹ SAIZ DE ARNAIZ, A., ha señalado los problemas que se pueden derivar de la adopción de las explicaciones como directiva interpretativa. SAIZ DE ARNAIZ, A., «Constitución y Derechos: La Carta ‚Retocada™, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la parte II del Proyecto de Tratado» en El proyecto de nueva Constitución Europea, dir. ALBERTI ROVIRA, E., Valencia, 2004, p. 351 y ss.

¹⁰⁰ Evidentemente, hay que reiterar que la exigencia de promoción activa sólo se dará si la obligación es lo suficientemente concreta y si existe una competencia atribuida a los poderes comunitarios pues los principios por si mismos no suponen la atribución de nuevas competencias. La obligación de las instituciones de la Unión de promover los principios establecidos en la Carta sólo se puede producir dentro de los límites de las competencias atribuidas.

¹⁰¹ Si bien es cierto que la Convención de 2003 no ha sido propiamente «el poder constituyente» pues la aprobación definitiva del Tratado Constitucional ha correspondido a los Estados miembros a través de la Conferencia Intergubernamental es posible considerar que ésta última ha asumido el trabajo de aquella con sus motivaciones.

¹⁰² Se considera que son demandantes privilegiados para presentar el recurso por omisión por no tener que demostrar interés alguno, los Estados miembros y las demás instituciones de la Comunidad.

¹⁰³ STJCE de 26 de abril de 1988, C-97, 193, 99 y 215/1986. Rec. 1988, p. 2181. Los particulares sólo pueden plantear un recurso por omisión frente a una disposición general si les afecta directa e individualmente. Señala ALONSO GARCÍA las escasas posibilidades que ofrece el sistema jurisdiccional comunitario a los particulares para impulsar la actividad normativa de la Comunidad como consecuencia de la exclusión de la legitimación activa para combatir la inactividad en el terreno de las disposiciones de carácter general. ALONSO GARCÍA, R., «Actividad judicial...», op. cit., pp. 96 y ss.

¹⁰⁴ A efectos del debate sobre el reconocimiento del derecho a prestaciones de dependencia es intrascendente que las Explicaciones del Praesidium apuntaran que «(l)a referencia a servicios sociales se refiere a los casos en que dichos servicios se han establecido para garantizar determinadas prestaciones pero de ninguna manera implica que dichos servicios deban ser creados cuando no existen».

¹⁰⁵ Téngase en cuenta el Convenio nº 102 de la OIT, sobre contenido mínimo de Seguridad Social en el que se hace referencia a todas las citadas en el artículo II-94 TCUE (incluso a alguna más que aquí se echa de menos Œsin que resulte fácil encontrar una explicaciónŒ como las prestaciones familiares y aquellas para supervivientes), salvo la dependencia.

¹⁰⁶ Puede consultarse un análisis por Estados de la protección que se dispensa a las personas dependientes en: PÉREZ MENAYO, V., «Políticas públicas...», op. cit., pp. 271 y ss.

¹⁰⁷ Se sigue en este punto la línea interpretativa apuntada por el Tribunal Constitucional español que en referencia al artículo 41 CE señala que dicho precepto «... consagra en forma de garantía institucional un régimen público cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo (...) un núcleo o reducto indisponible por el legislador, de tal suerte que ha de ser preservado en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar» (STC 37/94; véanse también: SsTC STC 32/1981, 26/1987 y 76/1988).

¹⁰⁸ Algo que, ciertamente, no parece disparatado a la luz del Capítulo IV del Título I CE y, sobre todo, cuando se tiene en cuenta que entre los Tratados internacionales afectados por el artículo 10.2 CE se incluye pacíficamente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966.

¹⁰⁹ Reiterada jurisprudencia ha señalado que «... el Derecho comunitario no restringe la competencia de los Estados miembros para organizar sus Sistemas de Seguridad Social (...). Por consiguiente, a falta de una armonización a escala comunitaria, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar, por una parte, los requisitos del derecho o de la obligación de afiliarse a un régimen de Seguridad Social...» [entre otras múltiples: SsTJCE 7 de febrero de 1984, Duphar (C-238/82, Rec. p. 523); 17 de junio de 1997, Sodemare (C-70/95, Rec. p. I-3395); 28 de abril de 1998, Kohll (C-158/96, Rec. pg. I-1931); 23 de octubre de 2003, Patricia Inizan; 4 de diciembre de 2003; Nina Kristiansen o 18 de marzo de 2004, Leichtle].

¹¹⁰ Otros condicionantes son los siguientes: la ley marco europea evitará establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas [2.b)] y no ha de afectar a la facultad reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su Sistema de Seguridad Social, ni deberá afectar de manera significativa al equilibrio financiero de éste (5, siempre del mismo artículo 210 TCUE).