Los futuros avances en la armonización del derecho de la competencia desleal en la unión europea: la propuesta de directiva sobre la protección de la información empresarial no divulgada
| Autor | Luis Alberto Marco Arcalá |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho de Zaragoza |
| Páginas | 131-149 |
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Resultan evidentes las ventajas que supondría para el mercado interior una armonización completa del Derecho de la competencia desleal en la UE, y así se ha reconocido en la doctrina1, en la jurisprudencia del TJUE2 y también en
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las Instituciones de la Unión, aunque más recientemente3. Pese a ello, los únicos logros en esta materia se han ceñido a aspectos muy puntuales en esta rama del ordenamiento. Las actuaciones de la UE con incidencia en la competencia desleal se han mostrado muy reducidas y han estado fundamentadas en bases propias de otros sectores jurídicos, cercanos pero diferentes y que, por tanto, responden a parámetros distintos, aunque no necesariamente contrapuestos. Tales actuaciones han sido una parte más de los numerosos desarrollos del principio de protección de los consumidores y usuarios en el mercado interior, establecido actualmente en el vigente artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE)4. El fundamento de alguna de estas normas se ha ido ampliando y ha pasado a incluir posteriormente la atención a los intereses de los competidores y, en general, el buen funcionamiento del mercado interior5, en un significati-
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luis alberto marco arcalá. Los futuros avances en la armonización... vo avance. No obstante, pese a la notable jurisprudencia del TJUE sobre libre circulación de mercancías y competencia desleal6, y en espera de ulteriores progresos, la defensa de los consumidores y usuarios sigue siendo, a día de hoy, la principal justificación de las acciones de las Instituciones de la UE en el ámbito de la competencia desleal. Así, las normas más relevantes7 del Derecho de la UE en torno a la protección de los consumidores y usuarios contra la competencia desleal son las siguientes:
- La DPE, ya cit.8
- La Directiva 2005/29/CE, del PE y del Consejo, de 11 de mayo9, sobre prácticas comerciales desleales con los consumidores (DPCDC).
Ambas han sido objeto de varios fallos del TJUE10, y han sido incorporadas a nuestro Derecho con la Ley 29/2009, de 30 diciembre11, por la que se modificó el régimen legal de la competencia desleal y la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (LRLCD), en concreto las Leyes 3/1991, de 10 de enero12, de Competencia Desleal (LCD), y 34/1988, de 11 de noviembre13, General de Publicidad (LGP)14.
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El actual Derecho de la UE en materia de competencia desleal presenta dos facetas: Por un lado, una armonización longa manu, en torno a la protección de los consumidores y usuarios contra la competencia desleal, integrada por la DPE y la DPCDC, y por otro, una suerte de armonización brevi manu desde la jurisprudencia del TJUE, en la que no sólo se han interpretado ambas Directivas, sino que también se ha vinculado la competencia desleal con el buen funcionamiento del mercado interior y con la libre circulación de mercancías. Sin desdeñar estos logros, se trata todavía de una fase incipiente en la regulación de la competencia desleal en la UE, que sólo se ha llevado a cabo de manera parcial, sin perspectiva autónoma como materia con entidad propia, y no meramente complementaria de sectores afines como la reiterada protección de los consumidores y usuarios.
A corto plazo, se han planteado ulteriores progresos, basados en el fortalecimiento de los derechos de propiedad intelectual e industrial como elementos básicos para el mercado interior15, lo que ha dado lugar a la propuesta de una regulación para una figura emblemática en la competencia desleal, como es sin duda el secreto empresarial16.
La importancia económica de los secretos empresariales y su repercusión en el mercado interior les hacen merecedores de protección (como en la inmensa mayoría de los Estados miembros de la UE y de otros muchos países17), la cual, además, debe resultar homogénea para evitar que se pueda compartimentar dicho mercado18.
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La relación de los secretos empresariales con la innovación tecnológica y comercial y el desarrollo económico
Los secretos empresariales fomentan la innovación en la economía del conocimiento, tanto en el plano tecnológico (innovación ) como en el comercial (innovación "blanda"), por su entidad en el sector servicios19. Una buena muestra son las frecuentes referencias a los secretos empresariales en la jurisprudencia más reciente del TJUE20, en las que se recalca la entidad económica del y los perjuicios que causa su divulgación indebida21. Por ende, los secretos empresariales constituyen un revulsivo para otros bienes inmateriales, ya que la inmensa mayoría de las creaciones industriales comienzan siendo secretos industriales. Obviamente, no todos los secretos industriales son objeto de esta protección, pero pueden seguir siendo un instrumento de transferencia de tecnología22. Si a ello se añaden los esfuerzos y costes para obtener este saber hacer y para mantener su confidencialidad, quedan fuera de duda su relevancia económica y la necesidad de una protección jurídica idónea al respecto23.
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El nivel de protección de los secretos empresariales en la UE
El secreto empresarial se protege como bien inmaterial dentro y fuera de la UE, si bien por medios muy distintos en cada país. Así, los Derechos nacionales difieren notablemente en la definición de secreto empresarial, en la estructura y configuración de las normas aplicables a esta figura y, sobre todo, en su nivel de protección24. Ello supone un obstáculo para el buen funcionamiento del mercado
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interior, y de ahí la necesidad de establecer una regulación homogénea de esta materia en los Estados miembros de la UE25.
Todo lo indicado ha dado lugar a la Propuesta de Directiva del PE y del Consejo relativa a la protección del saber hacer y de la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y divulgación ilícitas (PDSC), de 28 noviembre 201326, en tramitación.
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Preliminar: base legal y textos jurídicos referentes a esta Propuesta
Los planteamientos expuestos han pasado al Preámbulo de la PDSC y a la mayor parte de los textos jurídicos en torno a la misma27. Su base legal es el artículo 114 TFUE, por lo cual será una Directiva de armonización plena o de máximos, tendente a eliminar las disparidades legislativas que puedan obstaculizar el mercado interior28. Así, la incorporación de la PDSC deberá hacerse de forma casi mimética, sin alterar ni por defecto ni por exceso el nivel de protección otorgado en esta norma a los secretos empresariales.
En el de la PDSC, el CESE ya ha pronunciado su Dictamen29, y aun cuando el PE todavía no ha emitido una Propuesta modificada, ya se han formulado el Proyecto de Informe de la PDSC30 y un vasto elenco de enmiendas a la misma31.
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Finalidad y objetivos de esta Propuesta
Con esta Propuesta (apdos. 4 a 8 de su Preámbulo), se quiere dotar a los secretos empresariales de una protección jurídica que les permita ser un factor de crecimiento económico y de buen funcionamiento del mercado interior. Ello requiere de otros dos objetivos básicos a los que debe responder la PDSC: La armonización legislativa de la regulación de los secretos empresariales en los Estados miembros de la UE, de forma su régimen resulte lo más homogéneo posible, y el fortalecimiento de su protección en todos los Estados miembros, con un nivel homogéneo, claro, seguro y, sobre todo, suficiente.
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Contexto legal de esta Propuesta: los secretos empresariales en el Derecho de la UE y en el Derecho internacional
El reconocimiento de los secretos empresariales en todos los Estados miembros de la UE se debe en gran medida a las normas de algunos Acuerdos internacionales en las que se obliga a los Estados parte en dichos Acuerdos, bien a proveer las medidas necesarias para perseguir la competencia desleal en general, bien a reconocer un mínimo nivel de protección a los secretos empresariales. Tales normas y Acuerdos son los siguientes:
- Los arts. 10 bis y 10 ter del Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial (CUP), de 20 de marzo de 188332, que obligan a los Estados de esta Unión a regular una protección efectiva contra la competencia desleal33.
- El artículo 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluido el tráfico de Mercancías Falsificadas34 (ADPIC), sobre los secretos empresariales35.
Estas disposiciones vinculan a la UE36 y a sus Estados miembros, por lo que la PDSC debe incorporar los arts. 10 bis, 10 ter y 39 ADPIC. Además, existen en el Derecho de la UE otras disposiciones sobre secretos empresariales, unas ya adoptadas, como el ya citado artículo 1.i) RECATT, otras pendientes de entrar en vigor, por ejemplo el artículo 58 del Acuerdo de 19 de febrero y 5 de marzo de 2013 sobre la creación del Tribunal Unificado de Patentes (ATUP)37, referente a la protección de los secretos empresariales en los procedimientos
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sustanciados ante esta instancia38. Si a ello se añade...
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