Fundamentos y alcance del derecho de contratos electronicos

AutorMaría de la Sierra Flores Doña
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid
Páginas29-94

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I Modalidades de contratacion electronica y su diversa problematica

Los antecedentes de la contratación abierta se sitúan en los aÒos setenta, con la introducción del intercambio electrónico de fondos entre Entidades financieras (EFT). Esta aplicación se desarrollará en EspaÒa a partir de 1976, a través del Sistema Nacional de Compensación Bancaria 8. La progresiva utilización de las redes de comunicaciones cerradas en las relaciones contractuales entre las grandes empresas, a través del Sistema de In-Page 30tercambio Electrónico de Datos (EDI) 9 y la mensajería electrónica 10, dejan paso a la red abierta de Internet 11; primero en EEUU hacia mediados de los aÒos ochenta y, después, al resto de los países desde finales de dicha década, alcanzando actualmente una actividad empresarial a nivel mundial. Por ello, la posibilidad de realizar contratos electrónicos en el ámbito de una red de comu Page 31 nicación de acceso restringido o libre y, consiguientemente, la distinción entre contratación cerrada y abierta.

1. Contratación cerrada: contratos entre empresarios y relaciones con la administración

La normativa electrónica se dirige principalmente a las actividades de promoción y contratación realizadas en -redes de telecomunicaciones abiertas, como Internet-. No obstante, el origen de la misma se sitúa en la contratación cerrada; que hace veinte-treinta aÒos era la única. Es una contratación primordialmente interempresarial, denominada -business to business- (B2B) 12, por desenvolverse entre empresarios (y/o profesionales) o entre estos y la Administración Pública (B2PB) 13; ordinariamente para simplificar trámites o pasos en un determinado negocio (cuestiones relacionadas con la gestión de suministradores; de existencias y de distribución de envios -tales como factura, fecha de embarque, nombre del transportista, código de envío-; de pagos), con el consiguiente ahorro de costes en sus relaciones.

Estas relaciones jurídicas interempresariales (o de los empresarios con la Administración pública) se basan en Page 32 acuerdos concluidos entre ellos (o en disposiciones reglamentarias, en el caso de la Administración); en virtud de los cuales se asume el compromiso de transmitir electrónicamente los datos y documentos relacionados con las actividades de dichos organismos- 14, que de esta manera, sustituyen el -soporte documental tradicional, en papel-, por el -soporte informático....-. En ambos casos se trata de un sistema cerrado, tanto por el acceso restringido al mismo (mediante el uso de claves privadas), como por las características de su operatividad.

En cuanto a la contratación electrónica interempresarial: a) tiene su origen en un -Acuerdo entre las partes interesadas-, por lo que se trata de una decisión institucionalizada y organizada en el ámbito de la actividad que las empresas desarrollan; b) en la práctica se desenvuelve en una red de comunicación aislada y desconectada de cualquier otra. Red que, en virtud del acuerdo interempresarial, ha supuesto el establecimiento de un -puente electrónico- entre sus respectivos sistemas informáticos, haciéndolos compatibles entre sí y, consiguientemente, susceptibles de transmitir o transferir automáticamente en soporte electrónico, toda la documentación generada en su contratación (factura en soporte electrónico); c) el régimen jurídico de la contratación electrónica cerrada no ha planteado serios problemas: en primer lugar se rige por las disposiciones contractuales, esto es, las contenidas en el Acuerdo marco interempresarial y conforme al principio de autonomía de la voluntad imperante en el Derecho de la contratación privada de todos los países; d) no obstante, el elevado coste y la complejidad técnica de la compatibilización de los sistemas informáticos justifica su relativa utilización empresarial hasta que más recientemente se ha podido adaptar a Internet.

Las relaciones electrónicas entre empresarios y la Ad-Page 33ministración (conocida como -Business to Public Bodies-) está adquiriendo importancia en los últimos aÒos, no sólo para el envío de los formularios relativos al cumplimiento de las obligaciones tributarias y sociales por parte de las empresas (formularios TC2 a la Tesorería de la SSSS; impuestos IRPF a la Agencia Tributaria), sino también para la información requerida en una futura contratación (tal acontece con el envío de ofertas para participar en un concurso). Al igual que en la contratación privada cerrada, las claves para el acceso y cifrado de la información que se comunica a la Administración permiten una transmisión segura -tanto de la identidad del remitente como de la integridad de la información-. De manera similar, este sistema ahorra gastos y agiliza la gestión para ambos, al suprimirse pasos intermedios (los representados principalmente, por los diversos desplazamientos). Y a diferencia de la contratación privada, la fuente de la regulación de la relación entre empresas y la Administración trae su base en una disposición administrativa 15.

La llamada -administración electrónica- ha recibido un fuerte impulso en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden social. Junto a las modificaciones introducidas a la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (art. 68) y la creación de -Registros telemáticos-, la forma electrónica se aÒade a los medios de -publicidad formal- de los actos inscritos en los Registros Mercantiles y de la Propiedad (número 4, que se introduce al art. 23 del CCo.); previsiones que habrán de ser efectivas el 1 de enero de 2003 (DA 19.ª); por lo que se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de la ley (DF 1.ª).

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2. Contratación abierta, con especial referencia a los contratos en internet
2.1. Evolución y perspectivas

La contratación electrónica abierta es la realizada en una Red de comunicación pública -o de acceso libre- y globalizada, de alcance mundial. Y más concretamente se identifica con la que tiene lugar en la Red Internet, en la que se desenvuelve el comercio electrónico actual. Su desarrollo viene determinado por la disminución progresiva de los costes de equipos y programas informáticos (adquisición, manejo y conservación), junto con el desarrollo de las páginas Web (Word Wide Web 16) y la fácil accesibilidad y uso de la Infraestructura y aplicaciones Internet. Ello ha supuesto la popularización de esta Red y quizás, la sobrevaloración de las expectativas que la misma ofrece como vía para canalizar una contratación electrónica rápida y ágil, que sustituya, complemente o coexista con la contratación tradicional. Y ello, porque lo que se denomina -comercio Web- (Web-commerce) es una nueva forma o manera de desarrollar la contratación empresarial. Así, frente a la contratación tradicional preferentemente indirecta, por desarrollarse a través de intermediarios -mayoristas, distribuidores-, la contratación electrónica es principalmente directa entre los contratantes -Fabricante y cliente- y sin intermediarios, ya que ambas partes pueden ponerse en contacto a través de Page 35 sus respectivos PCs, un modem y un contrato de acceso a Internet con un proveedor o prestador de servicios (operación conocida como -cuenta-). De manera similar, la información -escrita u oral- propia de la contratación tradicional se ve desplazada por la información -digitalizada- (cifrada o no mediante claves) y transmitida a través de la red a la contraparte (o futuro contratante) -oferta y aceptación contractual, comunicaciones relacionadas con la entrega y cumplimiento del contrato, etc.- y que la misma podrá visualizar en la pantalla de su ordenador personal, a la manera de un -documento escrito-. En fin, la contratación mediante infraestructura y aplicaciones Internet permite una contratación interempresarial (interprofesional, empresarial-profesional) y de estos con sus clientes (otros empresarios, profesionales, consumidores), directamente en línea y de carácter mundial 17. Estas particularidades de la contratación electrónica explican que su implantación requiera reorientar el desenvolvimiento tradicional de las actividades profesionales y empresariales (nuevos medios tecnológicos, informáticos, a través de los cuales encauzar las actividades de promoción y contratación de bienes y servicios en Internet, en cierto modo alejados de las formas tradicionales 18). Y justifica su desarrollo desigual en los diversos países. Frente a un Mercado consolidado en Estados Unidos, en los que ya existen un número relevante de empresas virtuales 19, el

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Mercado europeo y espaÒol es incipiente, con una función residual y circunscrita, en la mayoría de los casos, a la publicidad 20...

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