Fundamentos de la actividad pública de supervisión financiera. Especial referencia a la regulación bancaria
| Autor | María Lidón Lara Ortiz |
| Páginas | 1-42 |
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EL SECRETO ESTADÍSTICO COMO
INSTITUCIÓN TÍPICA DE LA FUNCIÓN
ESTADÍSTICA PÚBLICA
CAPÍTULO
1. LA ACTIVIDAD PÚBLICA DE SUPERVISIÓN
FINANCIERA
1.1. Concepto y extensión en relación
con sus fundamentos
La actividad pública de supervisión financiera es aquella por la que se desarrolla la función
pública de control de ciertos aspectos de la actividad financiera que se consideran de relevan-
cia para los intereses generales. La limitación de su extensión es consecuencia de la necesidad
de permitir un margen de actuación a los operadores del mercado para que puedan desa-
rrollar su actividad económica en un marco de libre comercio, conjugando así el principio de
economía de mercado —recogido en el artículo 38 de la Constitución española, en adelante
CE—, con el rol del Estado como garante de un statu quo donde ese libre mercado se pueda
desarrollar con eficacia en términos económicos, y, al mismo tiempo, exista un margen en el
que el Estado controle, en lo esencial, su funcionamiento pues también la Constitución españo-
la atribuye a los poderes públicos la promoción de las condiciones favorables para el progreso
social y económico en el marco de una política de estabilidad económica, como resulta del
artículo 40 CE.
Se trata de una actividad pública de control de riesgos1, precisamente de los riesgos asu-
midos en el ejercicio de esa actividad por los operadores, que se extienden al riesgo de la
1 Como actividad d e control de riesgos se cont empla por la mayoría de auto res. En este sentido, ent re
otros muchos, Ga rcía-Andrade Gómez , J. (2013), «Fundament os y característ icas de la regulación
bancaria », en Muñoz Machado y Vega Serrano (dir s.), Derecho de la Reg ulación Económica ( Vol. X,
Sistema bancario), págs. 19 y sigs., Editor ial Iustel, Madrid y J iménez-Blanco Car rillo de Albornoz ,
A. (2013), Regula ción bancaria y crisi s financiera, Ed. At elier (Barcelona), pág. 13; también Es teve
Pardo, J. (2011), Lecciones de De recho Administrativo, Ed. M arcial Pons (Madr id), págs. 361 y 362,
donde se destac a la existencia de riesg o en la actividad bancar ia, considerándolo inhere nte a la
misma, de mo do que a los poderes públicos se les at ribuye la función de deter minación y decisión
sobre un ries go que no se acepta.
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FUNDAMENTOS DE LA ACTIVIDAD
PÚBLICA DE SUPERVISIÓN
FINANCIERA. ESPECIAL REFERENCIA
A LA REGULACIÓN BANCARIA
CAPÍTULO
© 2018: Instituto Nacional de Administración Pública, María Lidón Lara Ortiz, McGraw-Hill Education.
La supervisión bancaria europea: régimen jurídico
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desatención de pagos por parte de las entidades que operan en la materia, riesgo de pérdidas
bancarias y riesgo para la estabilidad de la economía en su conjunto2.
Supone el ejercicio de poderes públicos de policía, considerándose que la policía del
crédito está establecida para terciar entre los intereses que confluyen3 (públicos y privados),
y diferenciándose por la doctrina científica un concepto amplio y otro estricto4. De este
modo, la acepción amplia del concepto de supervisión financiera en el ámbito del crédito se
extiende sobre cuatro elementos que son: el establecimiento de un conjunto de normas que
rigen el acceso de las entidades bancarias a la actividad que les es propia, la actividad de
control de las entidades bancarias realizado por las Administraciones públicas para verificar
que cumplen la normativa anterior y la establecida para continuar en el ejercicio de su acti-
vidad, la utilización de potestades coactivas por parte de las Administraciones públicas en
los casos de incumplimiento por parte de las entidades, y el ejercicio del poder sancionador
en este ámbito. El concepto amplio de supervisión se refiere, por tanto, a la ordenación o
regulación —en sentido estricto—, la inspección, y la disciplina de las entidades que desa-
rrollan la actividad, como facultades de la actividad pública de intervención de la actividad
de los operadores del mercado tendente a garantizar su solvencia y buen funcionamiento en
cuanto incide en la estabilidad del conjunto del sistema. También se habla de un concepto
amplio de «regulación», de modo que regulación y supervisión, en este caso, son conceptos
coincidentes incluyendo el aspecto normativo de la actividad y el conjunto de instrumentos
de intervención pública5. Supervisión y regulación son conceptos sinónimos si son utilizados,
en ambos casos, en su sentido más amplio. El sentido originario de «regular» es gobernar
o dirigir de conformidad con las normas (reglas, por su raíz etimológica); sin embargo, el
término se utiliza actualmente, también para referirse al aspecto de control por agencias y
otras entidades que desempeñan funciones similares a las reguladoras y que no son estricta-
mente entes públicos. La ambigüedad del término «regulación» sobreviene en los sistemas
de autorregulación, porque el término «regla» ya no se identifica con el de norma jurídica en
sentido estricto6. A pesar de todo, incluso en los casos de autorregulación, o desregulación,
existen mínimos normativos que imponen un régimen de supervisión pública en el sentido de
actividad pública de control.
2 En relación con lo s riesgos que afecta n a la actividad banc aria vid. ob. cit. Ga rcía-Andrade G ómez, J.
(2013), «Fundamentos y c aracteríst icas…», pág. 24 y sigs.
3 Jiménez-Bla nco Carrillo de A lbornoz, A. (2013), ob. cit. Reg ulación bancari a…, pág. 62.
4 Izquierdo Carr asco, M. (2012), «La supervisión públ ica sobre las entidades ba ncarias», en Rebollo
Puig, M. (dir.), La regula ción económica. En espe cial, la regula ción bancaria, Ed. Ius tel, Madrid,
pág . 174- 176.
5 Vega Serrano, J. M. (2011), La regu lación bancaria, E d. La Ley (Madr id), pág. 15. También la Senten-
cia de la Audienci a Nacional de 9 de febrero de 2006 hace referen cia a las dos facetas del concep to
amplio de regu lación que engloba tanto la ac tividad normativa como los po deres públicos de inter-
vención admin istrativa, y que se ex tiende incluso a la cre ación de órganos de vigi lancia del sistem a.
En este sent ido más amplio, regu lación y supervi sión (también entendidas en s u sentido más amplio),
pueden ser util izadas como sinón imos, y en este se ntido la expresión reg ulación viene in fluida, desde
el punto de vist a terminológico, p or la regulation-deregulation anglosajona.
6 Dowd, K. y Hutchi nson, M., «How Should Fi nancial Markets B e Regulated?», Financi al Markets, Cato
Journal, Vol. 34, n.º 2 (spring/su mmer 2014), pág. 354.
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Fundamentos de la actividad pública de supervisión financiera. Especial referencia a la regulación bancaria 3
En su acepción estricta, la actividad de supervisión quedaría limitada a la inspección y
disciplina de las entidades de crédito, como actividad de control de todas las fases de la vida
de la empresa financiera desde el momento de su admisión hasta su exclusión del mercado,
en relación con las que el control recae en gran medida en la comprobación del cumplimiento
de las normas prudenciales, como núcleo de la regulación financiera, y en su caso, en la inter-
vención de las mismas en supuestos de crisis7.
En general, en este trabajo, salvo menciones específicas a alguno o algunos de los aspectos
concretos de la actividad de supervisión, la referencia a esta actividad lo será en su sentido
más amplio englobando todos ellos.
Ya hemos apuntado antes que los intereses que confluyen en la actividad financiera son
públicos y privados, y que la actividad pública de policía financiera lo que pretende es mante-
ner la estabilidad del sistema equilibrando todos ellos. Hay que tener en cuenta que los intere-
ses privados no son solo los de las entidades que operan en el mercado, sino que también son
los de los inversores y consumidores de productos. Pero este interés, que también se protege,
siendo de naturaleza privada tiene relevancia pública tanto directa como indirectamente. La
primera de ellas deriva del hecho de que los poderes públicos deben proteger a los consumido-
res y usuarios por mandato constitucional —ex art. 51 CE, en el ordenamiento jurídico español—,
y la segunda deriva de que la confianza de los mismos en los mercados es esencial para su
funcionamiento, de modo que si no se sienten protegidos, se producen episodios de pánico
financiero8, que agudizan las situaciones de crisis, incidiendo en el desarrollo de los mercados
y en la estabilidad económica general.
Por todo lo indicado, con esta actividad de control, lo que se pretende es proteger los
intereses de los inversores y consumidores de productos financieros, y garantizar, el equilibrio
y adecuado desarrollo de los mercados y la estabilidad del sistema financiero9. La consecución
7 Zunzune gui, F. (2005), Derecho d el Mercado Financi ero, Ed. Marcial Pons ( Barcelona), pág. 45.
8 La impor tancia de reconduci r el pánico financ iero adoptando medida s de emergencia ha sido trat ado
en Guynn, R. D. (2010), «The financia l panic of 2008», en A survey of c urrent regu latory trends.
Número de octubre 2 010, Ed. The Intern ational Bar Associa tion’s (Task Force on the F inancial
Crisis), págs 25 -54, recuperado el 20 de s eptiembre de 2014 en http://blog s.law.harva rd.edu/cor -
pgov/2010/11/20/the-financial-panic-of-2008-and-financial-regulatory-reform/. En relación
con la import ancia que tiene la confia nza de los consumidore s-inversores para el buen fu nciona-
miento del sis tema financiero, y en rela ción con la Gran Depresión de 1929, s e pueden citar las pa-
labras del presid ente de Estados Unidos, R oosevelt, en 1933, que tratab a de incentivar los depósit os
bancario s incrementando la conf ianza de los deposita ntes: «People will agai n be glad to have their
money where it wil l be safely taken care of and where t hey can use it conveniently at a ny time. I can
assure you tha t it is safer to keep your money in a reop ened bank than under t he mattress». Citad o
en Bart h, J. R, Caprio, G. Jr., Levine, R. (20 06), Rethinking Bank Regu lation: till angels go vern,
Ed. Cambridge Un iversity Press (New York), pág. 29. En la actu al crisis ese pá nico financiero a fectó
no solo a los inversores , sino también a los demás oper adores del sistema, de modo q ue la descon-
fianza ent re las mismas ent idades financier as agudizó la sit uación de pánico. Para apr eciar el papel
del pánico fi nanciero en el proceso de evolución de la a ctual crisis , vid. Pineda Sa lido, L. (2011), «La
crisis fi nanciera de los Estad os Unidos y la respuesta re gulatoria int ernacional» Revista Aequitas,
volumen 1, Ed. Asoci ación Veritas (Madr id), págs. 129-214.
9 García-Andrade G ómez, J. (2013), ob. cit. «Fund amentos y caracterí sticas de la regulación…»,
pág. 19. En un sentido si milar, Izquierdo Ca rrasco, M. (2012), «La superv isión pública sobre las enti -
dades banca rias», en Rebollo Puig, M. (dir.), La regul ación Económica. En esp ecial, la regul ación
bancaria , Ed. Iustel, Madrid , pág. 168.
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