Fundamento de su agravación

AutorAntonia Monge Fernández
Páginas95-127

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La moderna Ciencia del Derecho penal ha venido cuestionando la legitimidad y fundamento de la agravante de reincidencia en el Código penal español, sobre todo a raíz de la introducción en el texto derogado de la figura de la «multirreincidencia»117y no obstante, el legislador penal de 1995, haciendo caso omiso a las reivindicaciones doctrinales, tipifica la reincidencia entre el elenco de circunstancias agravantes modificativas de la responsabilidad criminal.

Antes de abordar el análisis de las diversas tesis doctrinales que pretenden buscar un fundamento dogmático a la regulación de la reincidencia, tratando de legitimar la agravación del castigo en la mayor gravedad del injusto (la reiteración de infracciones) o la mayor culpabilidad del sujeto (la personalidad del sujeto), mePage 96 parece conveniente comenzar desde un plano abstracto, adoptando una posición sobre el fundamento y legitimidad de la pena y, acto seguido, descender al plano concreto de la pena agravada de la reincidencia, tratando de pronunciarme sobre el sentido y fines de la misma. En este momento anticiparé mis conclusiones provisionales, que no dejan de ser desalentadoras, en el sentido de afirmar que, desde una perspectiva dogmática conforme con los principios informadores del Derecho penal en un Estado de Derecho, se constata la ausencia de argumentos convincentes para hallar un fundamento sólido a la agravante de reincidencia.

1. Consideraciones generales acerca del fundamento y fines de la pena

Desde los primeros testimonios118 escritos conocidos, que si veo bien se remontan a Protágoras119, la milenaria cuestión de la legitimidad de la pena ha girado siempre en torno a la búsqueda de una respuesta a cada una de las dos siguientes cuestiones; en primer lugar, la justificación de la pena, esto es, el hecho de que se castigue. En segundo lugar, en caso de encontrar una respuesta a dicho interrogante, preguntarse cuándo resulta necesaria la pena, esto es, por qué y para qué penar. Tales interrogantes suponen preguntarse por el problema de laPage 97 justificación o de la legitimidad de la pena, y la polémica acerca de estas milenarias cuestiones discurre siempre en torno a tres ideas fundamentales, que expongo a continuación:

  1. La pena se justifica por el delito cometido y, en este sentido, es retribución, es decir, compensación del mal causado por el delito (punitur quia peccatum est)120

  2. En segundo lugar, la pena se justifica por su necesidad para evitar delitos futuros del autor, es decir, por sus efectos de prevención especial, pues mediante la imposición de la pena al mismo, o bien se le corrige, o bien se le intimida, o bien se le segrega de la sociedad y de este modo se le inocuiniza (punitur ut ne peccetur)121

  3. Finalmente, la pena se justifica por su necesidad para prevenir delitos futuros de cualquiera que quisiera cometerlos, en virtud de su eficacia intimidante, es decir, de prevención general122 (punitur ut ne peccetur)123.

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    Lo único que sucede a lo largo de la historia es que en cada momento predomina alguna de tales ideas sobre las otras, o bien se llevan a cabo combinaciones en las cuales o se pretende alcanzar un equilibrio entre todas ellas o se le otorga prevalencia a alguna sobre las demás. En la actualidad, parece mayoritaria la tendencia a combinar todas las ideas legitimadoras en teorías unitarias que en realidad presentan diferencias muy acusadas en virtud del predominio que cada una atribuya a una de las ideas básicas124.

    Me limitaré aquí a decir que mi concepción de la pena se inscribe en líneas generales en las teorías unitarias, pero en la versión denominada dialéctica, que se debe a Roxin125 y es seguida en nuestra doctrina por Muñoz Conde126. De acuerdo con esta concepción, la pena es un fenómeno pluridimensional que cumple distintas funciones en cada uno de los momentos en que aparece127.

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  4. En el momento de la amenaza penal, o sea, cuando el legislador decide prohibir una conducta bajo amenaza de pena, es decisiva la idea de la prevención general de la intimidación.

  5. En el momento de la aplicación de la pena, predomina la idea de retribución, a la concibo, como Roxin y Muñoz Conde, como prevención general positiva, como reforzamiento de la confianza social en el Derecho128.

    Sentadas tales premisas para la pena en general, cabe preguntarse en primer lugar, la justificación de la agravación de la pena en la reincidencia, esto es, el hecho de que se castigue más gravemente. En segundo lugar, caso de hallar algún fundamento, cuestionarse en qué casos resulta necesaria tal agravación, esto es, por qué y para qué penar más gravemente en los casos de recaída en el delito.

2. Fundamentos doctrinales

Desde los primeros textos punitivos que tipificaron la agravante de reincidencia, la doctrina penal ha tratado de buscar un fundamento jurídico, capaz de legitimar la mayor exasperación punitiva que la misma comportaba en los autores reincidentes. A este respecto, ha sido muy prolija la doctrinaPage 100 penal129 que se ha pronunciado al respecto, de modo muy exhaustivo, de ahí que no considere conveniente reproducir losPage 101 argumentos esgrimidos por cada una de ellas, cuyo estudio ha sido realizado magistralmente por la doctrina y a cuya lectura remito, sino antes bien, referirme sólo a los principios rectores y conclusiones fundamentales logrados por las diversas tesis, como punto de partida en mi investigación, tratando de desvirtuar cada uno de tales presupuestos, con el propósito utópico de una búsqueda hacia la justificación de la reincidencia desde principios político-criminales conectados con el sentido y fines de la pena.

No debe perderse de vista que en cada momento histórico, el fundamento de la reincidencia dependerá de las coordenadas político-criminales en que cada Código penal se inserte.

2.1. Teoría de «la insuficiencia relativa de la pena ordinaria» (La tesis de Carrara)

La influencia en Europa de la obra de Beccaria130 se dejó sentir con notable intensidad en Alemania e Italia, siendo precisamente en este último país, donde comenzaron a aflorar las primeras construcciones científicas de nuestra disciplina. Tal período científico que se expandió hasta comienzos del ultimo tercio del siglo XIX, coincide con el de predominio de la llamada «Escuela Clásica»131, defensora a ultranza del principio dePage 102 retribución como máxima de justicia absoluta132. En este escenario destaca la figura de Carrara, quien dotaría de esplendor y apogeo al citado movimiento de pensamiento clásico. A partir de su método lógico-abstracto, iusnaturalista133, Carrara trató de fundamentar la agravación de la reincidencia desde su «teoría de la insuficiencia relativa de la pena ordinaria». En su opinión, no se sostiene una fundamentación «absoluta» de la pena, en sentido kantiano, sino que la ratio del «ius puniendi» se legitimaba en el pensamiento de la realización de la justicia. Además, justificaba el recurso al Derecho penal, en virtud de la principal finalidad que el mismo debía cumplir: la defensa del hombre y de la humanidad. Conforme con ello, deberían imponerse límites a las penas, por más que se fundamenten en la justicia y ésta dicte la medida de las mismas.

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Pues bien, en este contexto, Carrara justifica la agravación de la pena de la reincidencia en la insuficiencia de la pena impuesta por el anterior delito, atendiendo a los criterios de la prevención general y especial, partiendo de un doble presupuesto negativo:

  1. En primer término, la reincidencia no puede agravar la «cantidad» del actual delito, puesto que tal circunstancia debería derivar de la perpetración del primer delito, ya saldado.

  2. Asimismo, en segundo lugar, tampoco cabe fundamentar la agravante de reincidencia en la «mayor perversidad del reincidente», dado que el «Derecho penal, juez competente de la maldad del acto, no puede mirar a la maldad del hombre, sin trascender a sus propios límites»134.

La principal crítica que se ha objetado a esta formulación reside en lo incorrecto de sus presupuestos, sobre todo por adolecer de un excesivo formalismo135. Principalmente, su tesis considera suficiente una justificación puramente preventiva de la agravación de la pena de la reincidencia.

Finalmente, tales consideraciones no pueden sostenerse, desde la afirmación de que la pena no puede superar nunca la medida de la culpabilidad, invocando el dogma de la prevención136.

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2.2. La «repetición de las infracciones» como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Manzini)

Desde un punto de vista objetivo, las primeras tesis que se pronunciaron sobre el fundamento de la reincidencia trataron de legitimar la exasperación de la pena que la misma conlleva en el simple hecho objetivo de la reiteración de infracciones, lo que justificaba la adopción de una consecuencia jurídica más grave para el autor primario, al estimarse una mayor aptitud...

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