Fundamento constitucional del derecho a la maternidad o paternidad
| Autor | Silvia Soriano Moreno |
| Páginas | 361-367 |
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En la actualidad, el debate en torno a la denominada gestación subrogada –gestación por sustitución o, incluso, vientre de alquiler-, se encuentra de plena actualidad1. Por una parte impulsado desde las asociaciaciones que defienden su regulación, constituidas por los denominados padres o madres de intención, desde algunos partidos políticos a través de recientes propuestas en las instituciones2, a raíz de las últimas novedades en la ordenación de la materia3 y por el hecho de que, a pesar de no estar regulada, están entrando unos 1.000 niños y niñas al año en España que han nacido a través de esta técnica. Sin embargo, la posibilidad de una regulación permisiva de esta técnica de reproducción asistida, cuenta con voces que la defienden y voces que se oponen frontalmente, siendo así una cuestión nada pacífica a nivel doctrinal, político y social en general.
No será posible en esta ocasión realizar un análisis pormenorizado de los posibles argumentos a favor o en contra de la cuestión que vienen siendo esgrimidos, por su amplitud y variedad. Por otro lado, desde el punto de vista del derecho constitucional, sería necesario analizar también las posiciones ju-
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rídicas de los distintos sujetos y los posibles derechos fundamentales de estos sujetos que se pudieran ver afectados ante una eventual regulación. De hecho, forman parte de los argumentos que ponen en duda la regulación de la mate-ria los peligros que esta práctica puede conllevar para los derechos fundamentales de niños y niñas nacidas a través de este método, así como los peligros que también se pueden dar para los derechos fundamentales de las gestantes.
Sin embargo, en esta ocasión nos vamos a centrar exclusivamente en un supuesto derecho que, además de estar asociado exclusivamente a una de las partes, en este caso sería el que sirve de base precisamente de una eventual regulación de esta práctica. Nos vamos a referir concretamente al esgrimido “derecho a ser madre / padre”. Es este el principal argumento que sostienen las personas que defienden la regulación de la gestación subrogada en España. Si ser madre o ser padre es un derecho que merece la tutela del Estado para asegurar su eficacia o si, como se defiende desde otras voces, no es más que un deseo que, por muy legítimo que pueda ser, no implicaría la necesaria inter-vención del Estado para asegurarlo.
Es necesario comenzar el análisis delimitando conceptualmente qué entenderemos como “derecho a ser madre / padre”, para lo cual cabe aclarar que nos estamos refiriendo a la maternidad o paternidad en un sentido biológico del término. Cada vez más, la maternidad o la paternidad se pueden en-tender desde un sentido social o de roles familiares, sin que ser madre o padre suponga exclusivamente serlo de manera biológica. Sin embargo, al analizar este supuesto derecho se va a entender exclusivamente desde un punto de vista biológico precisamente porque es el argumento esgrimido para fundamentar la necesidad de regular un procedimiento que dé lugar, por lo general, a un hijo o hija biológico –al menos para uno de los miembros de la pareja–.
Cabe apuntar que esta cuestión se ha abordado doctrinalmente en ocasiones –no demasiadas– como un supuesto “derecho a la maternidad”. En esta ocasión no utilizaremos sólo este concepto por cuanto se ha venido refiriendo, evidentemente, a un derecho exclusivo de las mujeres. En la posible construcción del derecho en estricta relación con la gestación subrogada –que es el supuesto que nos ocupa–, entendemos que también los hombres reivindican ese supuesto derecho a ser padres ante los evidentes casos de hombres solos y de parejas homosexuales que acuden a esta técnica. Podría hablarse exclusivamente del derecho a la maternidad en el caso de parejas heterosexuales por cuanto la incapacidad que lleva a utilizar este método es, precisamente, la de
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gestar ya que si la imposibilidad de ser padres de la pareja no proviene de la incapacidad de gestar de la mujer se debería acudir antes a otro tipo de técnicas de reproducción asistida – simple donación de gametos–.
Finalmente, un apunte necesario. La reivindicación de este derecho a la maternidad o a la paternidad se realiza desde un punto de vista exclusivamente positivo, es decir, se reivindica que el Estado articule los mecanismos para poder decidir ser madre o padre y tener garantizados los mecanismos para ello. Pero no se plantea la cuestión, en el caso concreto que nos ocupa, como un derecho absoluto de autonomía de la maternidad o paternidad, por cuanto esta construcción implicaría reconocer el derecho también en su sentido negativo, es decir, que el Estado articule los mecanismos para poder no ser padre o madre. Sin embargo, en este supuesto, ya no nos encontraríamos en una posición de igualdad entre hombres y mujeres, por cuanto los hombres no pueden ejercer su autonomía en el derecho a la paternidad durante la gestación por cuanto la gestación sí es algo exclusivo de las mujeres. Aceptar este derecho absoluto a la maternidad, en el caso de que pueda configurarse, implicaría aceptar un derecho al aborto que se encuentra lejos de ser garantizado en nuestro ordenamiento jurídico.
Con los apuntes conceptuales realizados ya sabemos que nos vamos a referir a continuación a la posible configuración o no en nuestro ordenamiento jurídico de un derecho a la maternidad o paternidad biológicas y en positivo.
En...
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