La relación entre los derechos fundamentales y el Estado de Derecho: dimensiones y consecuencias
| Autor | Fco. Javier Ansuátegui Roig |
| Cargo | Universidad carlos iii de Madrid |
| Páginas | 188-204 |
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Agradezco a rafael de asís y a María del carmen Barranco las observaciones efectuadas tras la lectura de una versión anterior de este trabajo.
Parece fuera de toda discusión la relevancia del concepto de Estado de Derecho tanto en la filosofía jurídica y política contemporánea como en la ciencia Política y en la práctica de los sistemas jurídico políticos. En todos esos contextos supone una referencia básica, constituyendo al mismo tiempo un criterio importante a la hora de calibrar la adecuación de los sistemas políticos a determinados standards de corrección o de bondad.
Sin embargo, muy en contra de lo que pudiera parecer, el concepto mismo de Estado de Derecho es problemático y discutido. Más allá de la consideración del Estado de Derecho como un concepto esencialmente controvertido 1 (lo cual supone también un dato que condiciona la complejidad del mismo), lo cierto es que al menos hay dos hechos que explican las dificultades que entraña la comprensión del significado y de las exigencias del Estado de Derecho. En primer lugar, el hecho de que lo que hoy entendemos como Estado de Derecho sea el resultado de diversas tradiciones históricas que, aunque en cierto sentido confluyen en aspectos básicos, también muestran componentes y dimensiones diferenciadas. En segundo lugar, la circunstancia de que, más allá de las diferentes tradiciones, el Estado de Derecho sea comprensible al menos desde dos perspectivas básicas: la perspectiva formal y la perspectiva material. Esas dos perspectivas son las que se asumen para hablar de Estado de Derecho formal, de un lado, y de Estado de Derecho material o sustancial, de otro.
Voy a centrarme en esta ocasión en el análisis de la distinción entre el Estado de Derecho formal y el Estado de Derecho material, para referirme posteriormente a alguna de las consecuencias que se derivan de la comprensión material. En este sentido, se hará referencia a la presencia de contenidos materiales en el ordenamiento del Estado de Derecho. Esa presencia evidencia, de manera particular, la naturaleza Page 189 mixta de los sistemas jurídicos. además, está en la raíz de la discusión sobre los efectos que dicha presencia tiene para el mantenimiento de la tesis positivista sobre la separación conceptual entre el Derecho y la moral. Por último, la atribución de significado a los componentes materiales básicos del Estado de Derecho se puede plantear de manera problemática en sociedades complejas desde el punto de vista cultural y ético.
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La reflexión doctrinal sobre el Estado de Derecho, sus rasgos y componentes, se ve condicionada por el hecho de que, ciertamente, lo que nosotros podemos entender en la actualidad por Estado de Derecho es en realidad el resultado de la confluencia de tradiciones jurídicas diferentes que, aunque comparten sentidos básicos, no son coincidentes en todos sus extremos 2. En efecto, el análisis del significado de los conceptos del Rechtsstaat alemán, del Ètat de droit francés y del Rule of Law anglosajón, nos muestra, más allá de las respectivas particularidades 3que hay, una cierta comunidad en dimensiones o aspectos básicos. En lo que a los aspectos propios se refiere, el Rechtsstaat alemán implica una vinculación entre el Poder estatal y el Derecho, subrayando el sometimiento formal del Derecho al principio de legalidad 4. Por su parte, la construcción francesa del Ètat de droit está llamada a limitar el Ètat legal mediante la constitucionalización de derechos fundamentales, sometiendo al Parlamento y a las leyes allí producidas -expresión de la voluntad democrática-, a límites normativos superiores a la propia ley 5. En fin, en el contexto anglosajón, el Rule of Law implica el desarrollo y efectividad de garantías destinadas a asegurar derechos naturales preexistentes en el marco de un sistema de frenos y contrapesos en el que se subraya la capacidad de Poder judicial. En relación con las dimensiones compartidas, Danilo Zolo ha señalado que el Estado de Derecho, en su comprensión contemporánea, se apoya en la base axiológica constituida por la reivindicación de la primacía del valor del individuo, y de las exigencias subsiguientes de libertad y autonomía. Es precisamente ese sustrato, que evidentemente es susceptible de una lectura moral, el origen de dos tesis básicas, que Zolo ha identificado con el pesimismo potestativo (sic) y el optimismo normativo 6. En el primer caso, esta-Page 190 mos frente a una consecuencia de la influencia del liberalismo clásico y de la desconfianza que éste predica respecto al poder político que, por definición, es entendido como peligroso respecto a las libertades individuales, pero que tiene que conjugar esta desconfianza con el convencimiento de la necesidad de su existencia y de su ejercicio a la hora de procurar el orden y la estabilidad social. En el segundo, estamos frente a la creencia en la capacidad del Derecho de controlar, racionalizar y limitar el ejercicio del Poder político. Pesimismo potestativo y optimismo normativo justifican la construcción del Estado de Derecho como mecanismo jurídico de limitación del Poder.
Esa limitación jurídica del Poder se articula -también según Zolomediante la conjugación del principio de la difusión del Poder y del principio de la diferenciación del Poder. De acuerdo con el principio de la difusión del Poder se pretende una limitación explícita de los poderes del Estado con la finalidad de la ampliación de las libertades individuales. Por su parte, el principio de diferenciación del Poder intenta materializar una doble diferenciación: de un lado, una diferenciación externa del Poder político en relación con otros centros de Poder; de otro, una diferenciación interna al poder político, entre diferentes instituciones u órganos caracterizados fundamentalmente por las funciones que desarrollan.
Como he señalado anteriormente, y más allá de la existencia de diferentes tradiciones y de la existencia de elementos comunes o no a las mismas, el análisis del significado del Estado de Derecho se complica también como consecuencia del manejo de diversos conceptos del mismo 7. En efecto, se puede manejar un concepto formal de Estado de Derecho, junto a un concepto sustancial o material del mismo. considero que el Estado de Derecho formal es aquel modelo de estructuración de las relaciones entre el Derecho y el Poder político, en el que éste se debe ejercer en el marco de las limitaciones formales establecidas por las normas jurídicas. Por su parte, el Estado de Derecho material o sustancial es aquel modelo de estructuración de las relaciones entre el Derecho y el Poder político, que afirma que éste se debe ejercer en el marco de las limitaciones formales y materiales establecidas por las normas jurídicas.
El Estado de Derecho formal implica el sometimiento del Poder al Derecho, y la actuación de aquél en el marco de éste, como elemento esencial. Podríamos afirmar en este sentido que el Estado de Derecho se identifica básicamente con el principio de legalidad, o, si se quiere, con la idea de imperio de la ley. El imperio de la ley puede entenderse vinculado tanto a la idea de poder sub lege, como a la de poder per leges, es decir, actuación del poder sometido a la ley, al Derecho, de un lado, y actuación del Poder a través de la ley, del Derecho, de otro. como ha recordado Luigi Ferrajoli, el imperio de la ley, en su dimen- Page 191sión de poder sub lege puede entenderse a su vez de dos maneras. así, en un sentido débil ("cualquier poder debe ser conferido por la ley y ejercido en las formas y procedimientos por ella establecidos") y en un sentido fuerte ("cualquier poder debe ser limitado por la ley, que condiciona no sólo sus formas sino también sus contenidos") 8.
Tanto la idea de poder sub lege en sentido débil, como la de poder per leges son en realidad rasgos definitorios del ejercicio del Poder en el marco del Derecho, o más bien, del Derecho entendido en sentido moderno. En efecto, como señala el propio Ferrajoli, «La novedad del derecho moderno no radica tanto en los contenidos (extraordinariamente parecidos, en particular en el derecho privado, a los romanos), como sobre todo en la forma "legal", "convencional", o "artificial", es decir "positiva" del derecho vigente consiguiente a la nueva fuente de legitimación no ya la veritas sino la auctoritas. (...) el principio de legalidad viene a configurarse como el principio constitutivo de la experiencia jurídica moderna; (...) es efectivamente constitutivo del moderno derecho positivo y al mismo tiempo del moderno Estado de derecho» 9. a partir de una determinada concepción de la relación entre el Derecho y el Poder, la comprensión moderna del Derecho parece implicar de manera necesaria tanto la actuación del Poder a través de normas (per leges), como la actuación del poder sometido a normas (sub lege en sentido débil). Podemos intentar imaginarnos una hipotética situación en la que en un grupo humano se pretendiera articular un determinado mecanismo de organización social que excluyera tanto la actuación del Poder a través de normas, de un lado, como del Poder a normas, de otro. Posiblemente tendríamos dificultades a la hora de considerar como jurídica dicha situación, pudiendo identificarla como arbitraria. En efecto, una situación en la que se pretendieran organizar las conductas humanas a través de un expediente distinto a las normas, y sin sometimiento alguno a normas, parecería difícilmente reconocible como jurídica. creo que se puede llegar a esta conclusión sin efectuar alusión alguna a la valoración moral que merecieran esos expedientes distintos a los normativos. Por tanto, la actuación a través de normas y en el marco de normas es un rasgo identificativo del Derecho moderno, un «principio constitutivo de la experiencia jurídica moderna», un dato sin el cual el Derecho no es identificable como tal.
Podemos afrontar la cuestión de la relación entre el imperio de la ley y la existencia de un ordenamiento...
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