Fundamentación
| Autor | Mª del Pilar Otero González |
| Páginas | 57-61 |
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Según la Exposición de Motivos de la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, esta medida se fundamenta en supuestos de especial gravedad en los que «ese efecto rehabilitador de la pena se ve difi cultado, en la medida en que ésta no resulta sufi ciente o adecuada para excluir un elevado riesgo de rein-cidencia (...) Se hace necesario, por tanto, para tales casos de especial gravedad expresamente previstos, contemplar otras soluciones que, sin cejar en el esfuerzo rehabilitador que debe seguir inspirando el tratamiento penitenciario, permitan conciliar las referidas exigencias constitucionales con otros valores no menos dignos de tutela, como son la seguridad y la libertad del resto de los ciudadanos, potenciales víctimas del delincuente no rehabilitado que el sistema penitenciario devuelve a la sociedad. Agotada, pues, la dimensión retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujeto halla su respuesta idónea en una medida de seguridad».
Se pueden destacar varias incongruencias en este pasaje. En primer lugar, la alegación a «casos de especial gravedad» es incoherente con el texto del articulado, pues tanto el art. 192 CP como el 579 CP prevén la aplicación de la libertad vigilada cuando el delito o la pena, respectivamente, hayan sido «graves» o «menos graves»1.
Esta incongruencia queda subsanada en el art. 192.1 del Proyecto de reforma del CP de 2013, al modifi carse su redacción suprimiendo cualquier alusión a «grave o menos grave», mientras que se mantiene esta referencia en el art. 579.3 CP habida cuenta de que el Proyecto de 2013 no modifi ca este precepto, lo que encierra una doble incoherencia.
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En segundo lugar, se reconoce el fracaso rehabilitador o, al menos, se afi rma que el efecto rehabilitador de la pena se ve difi cultado en supuestos de especial gravedad, por lo que la libertad vigilada, a pesar de ser califi cada como medida de seguridad, se aleja de la prevención especial con un contenido meramente asegurativo en la mayoría de los casos, como veremos posteriormente. No obstante, el Legislador se preocupa de destacar que «no se ceja en el esfuerzo rehabilitador», a modo de advertencia simbólica o de coletilla vacía de contenido, cuando, como mantiene SILVA2, parece claro a tenor del texto del articulado que su incidencia es secundaria pues no se especifi ca ningún medio o tratamiento para la rehabilitación. Más aún, en la línea de GUDÍN3, en la práctica la ejecución de esta medida tendrá como única fi nalidad un contenido inocuizador porque es difícil pensar que si no se consiguió la rehabilitación con la pena se vaya a conseguir con esta medida.
Este espíritu de fracaso se intensifi ca en la Exposición de Motivos del Proyecto de 2013: (…) «y ofrece solución a los problemas que se plantean en ciertos casos en los que las penas son inevitablemente cortas (sic) ¿? (o al menos de una duración insufi ciente para compensar la peligrosidad del sujeto), pero el autor aparece como una persona peligrosa», subrayándose a continuación: (…) «en los que la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho no es sufi ciente para compensar la peligrosidad del autor».
Como manifestaba al principio, el Prelegislador confunde el fundamento de la aplicación de la pena y el de la medida. La pena nunca es corta o, al menos insufi ciente, para compensar la peligrosidad del autor, sino, en su caso, será o no insufi ciente en relación con la culpabilidad demostrada por el delito cometido.
Significativa, por otro lado, es la referencia que se realiza a las víctimas: hay que proteger —dice la Exposición de Motivos de la LO 5/2010— «la seguridad y la libertad del resto de los ciudadanos, potenciales víctimas». En esta idea se plasma el nuevo modelo de política criminal que se viene desarrollando en los últimos tiempos, emanado, en particular, del papel protagonista que se está adjudicando a la víctima4. Un ejemplo que corrobora este papel protagonista es la atribución a éstas de legitimación procesal derivada del art. 98.3 CP,
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incluso aunque no estuvieren personadas
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