Fundamentación

AutorJosé María Suárez Collía
Cargo del AutorUniversidad Complutense de Madrid
Páginas83-116

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El debate en torno a los fundamentos del principio de la irretroactividad de las normas jurídicas ha venido ocupando a los filósofos del Derecho y de la Política desde hace siglos. Numerosos tratadistas han entendido que no resulta posible establecer, con carácter general y para la totalidad de los supuestos de aplicación del principio, una única y común razón de ser, sugiriendo atenerse en cada caso concreto a indagar su respectiva justificación.

Con anterioridad a la Era de la Codificación y al Constitucionalismo se consideraba al principio de no retroactividad de las normas jurídicas como una manifestación de virtud de la prudencia legislativa. Desde entonces la doctrina debate, no sin fuertes discrepancias, en torno a su fundamentación.

Sin ánimo de agotar el tema, y al único efecto de fijar orientaciones, sólo tomaré en consideración ocho de los principales criterios que se han postulado hasta la fecha:

1. La seguridad jurídica como fundamento del principio de irretroactividad de las normas de derecho

Quien fuera Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid Luis Felipe Ruiz Antón1, consideraba que, por encima de cualquier otro criterio, el principio de irretroactividad es expresión del valor seguridad jurídica, lo que determina que el resto de las razones que suelen aducirse a favor de la irretroactividad tengan la condición de mero desarrollo de aquélla. La seguridad jurídica se traduce en certeza de la acción y en posibilidad de la acción, ("legum omnes servi sumus, ut liberi esse possimus") "todos somos siervos de la ley a fin de que podamos ser libres".

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Este será el criterio seguido por la mayoría de la doctrina, al entender que mediante el principio general de irretroactividad de las nuevas disposiciones se trataría de asegurar en la medida de lo posible la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de la conducta, sobre la base de que, o bien el entramado normativo que las rige permanecerá invariado en el futuro, o bien, de variar, esta modificación no afectará a los actos realizados bajo la antigua norma2. Hasta tal punto es así que cuando algún tratadista como el profesor Tiedeman3 se separa de la línea dominante y afirma que el principio jurídico viene constituido por la aplicación por parte del juez del derecho vigente en el momento de la sentencia, de tal manera que la retroactividad constituya la regla y la irretroactividad la excepción, salvo que dicha aplicación contravenga principios fundamentales, refiere expresamente como el más determinante de éstos el de seguridad jurídica. Ciertamente, la seguridad jurídica constituye una de las más importantes categorías de la Filosofía y la Teoría del Derecho4, que ha concluido constituyéndose en el principio inmediato de legitimación de la legalidad5.

En determinados momentos de la historia se ha llegado a considerar a la seguridad jurídica como el problema iusfilosófico básico, muy especialmente en el período de entreguerras del siglo XX, cuando Gustav Radbruch considera que "toda ley, sin consideración a la justicia de su contenido, por su mera existencia, cumple ya un fin moral en cuanto que pone un término a la lucha de las opinio-Page 85nes jurídicas contrapuestas y crea una situación de certeza y seguridad jurídica. Con este reconocimiento se asegura de un modo general un fundamento de obligatoriedad moral a la vigencia jurídica"6. Etapa que sería seguida por un "revival" del iusnaturalismo y la Justicia tras la experiencia en la Europa continental de las manifestaciones aberrantes del totalitarismo.

El Derecho no habría nacido, al decir del maestro Legaz y Lacambra, "para rendir culto a la justicia, sino para colmar la exigencia de seguridad, de certeza, en la vida social...para hacer posible la vida humana, la vida con los demás". El Derecho sería así una promesa de certeza, en el entendimiento de que la certeza efectiva, siempre relativa, sólo puede proporcionarla la vida7. El anhelo del derecho por la certeza se manifiesta en el proceso, en el que se lleva la "litis" ante el juez, "en el que, por así decirlo, toda la experiencia jurídica se revela"8.

Quizás fue el deseo de seguridad uno de los determinantes que motivaron al hombre primitivo a agruparse con otros hombres. Pasarían siglos hasta que la seguridad jurídica apareciese como una demanda apremiante, siendo posiblemente en la "Lex Duodecim Tabularum" ("Ley de las XII Tablas", de mediados del siglo V a.C.) donde se plasmó de modo más explícito esta aspiración, en la medida en que posiblemente tuvo carácter de acto constitucional, al suponer el reconocimiento expreso de la exigencia de que las leyes constasen escritas9.

Acto legislativo que supuso más bien un acontecimiento político constituyente, que se presenta por la tradición como el resultado de la lucha entre patricios y plebeyos, gracias a la cual éstos consiguieron una igualdad de situación frente al Derecho ("isonomía"), que les procuraba la certeza y la seguridad jurídica10. LaPage 86 Ley de las XII Tablas conseguirá penetrar la memoria romana hasta el punto que los escolares podían recitarla sin entenderla. A decir de Jean Carbonnier ninguna "lex" llegará nunca a alcanzar tanta divulgación y éxito popular11.

El contenido y las exigencias de seguridad jurídica irán cambiando con el tiempo, si al principio el ser humano se conformó con la publicidad de las leyes, con el transcurso de los siglos el catálogo de exigencias que contribuyen a hacerla efectiva se fue ampliando.

La seguridad económica, que se encuentra muy significativamente relacionada con la seguridad jurídica, será una preocupación mucho mas reciente12. La inseguridad formaba parte del vivir y se admitía como algo natural. La mayor parte de la humanidad desarrollaba una existencia y sus esperanzas en aras a superar estas limitaciones se basaban casi en exclusiva en la aspiración a una más justa distribución de los bienes. Como dice Kenneth Galbraith13: "Antes de que un hombre procure protegerse de los cambios repentinos de su fortuna económica, tiene que tener alguna fortuna que proteger. Los hombres de negocios fueron los primeros en alcanzar el éxito en la sociedad económica. Por consiguiente, fueron los primeros en ocuparse de los medios .... para salvaguardar ese éxito". No será hasta la década de 1930 cuando se adopten medidas eficaces y de cierta importancia en aras a garantizar una cierta seguridad económica. A comienzos de la década se suponía casi universalmente que las fluctuaciones cíclicas, con su cortejo de incertidumbres en lo tocante a precios y ocupación, eran inevitables. A finales de los años treinta gracias, en parte, a Keynes se superará esa creencia.

Ahora bien, la exigencia del valor jurídico seguridad no ha sido siempre percibida del mismo modo o con la misma fuerza o relevancia. A este respecto no estará de más recordar cómo el desaparecido iuscomparatista René David refiere en su obra "Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos", la arraigada convicción del pensamiento jurídico chino-tradicional en el sentido de no considerar especialmente deseable la promulgación de las normas, por entender que tenía una importantePage 87 contraindicación, "ya que los individuos, al conocer las leyes promulgadas, se arrogan derechos, y tienden a prevalerse de ellos, abandonando, al propio tiempo, las normas tradicionales de honestidad y moral, las únicas que en puridad debieran guiar su conducta"14.

Del mismo modo, al analizar los Derechos tradicionales en Extremo-Oriente, el Profesor de la Universidad de Turín, Mario G. Losano, destaca cómo en la cultura de la China clásica se atribuía una posición subalterna al Derecho con respecto a la ética confuciana, "que incluso llegaba a ser en las leyes un signo de corrupción moral, puesto que obligan al hombre a comportamientos que, en cambio debería mantener por convicción interna ... Base de la vida social es el precepto moral 'Li', que viene integrado por el jurídico 'Fa' solamente cuando el individuo no es tan virtuoso como para atenerse espontáneamente a los dictámenes de la moral". Al estar dirigidas a impedir o reformar comportamientos, más que a prescribirlos, las leyes chinas son, por tanto, principalmente de naturaleza penal. La discrecionalidad del juez se extiende en medida incompatible con la exigencia occidental de certeza del Derecho, y la norma se convierte solamente en punto de referencia no vinculante. Los preceptos morales, en particular, son el fundamento de la familia patriarcal, que a su vez es el modelo del Estado de la China clásica. La moral se convierte así en el criterio para valorar las acciones de los funcionarios del Estado y del Emperador15.

Por el contrario, en la cultura romana muy pronto se manifestó la demanda de seguridad jurídica. La exposición en el Foro romano de las XII Tablas, con el propósito de facilitar el conocimiento de las normas, se materializó tras una lucha política en la que se disputaba, al concluir la Monarquía, la superación de la situación jurídica privilegiada de los patricios con respecto a la clase plebeya; privilegio que era de tal alcance que el conocimiento de las normas estaba reservado al Colegio de los Pontífices, favoreciendo, sin duda, su aplicación arbitraria. Habrá que recordar, por lo sucinto a la vez que acertado, el análisis que de esta situación de inseguridad jurídica anterior a las XII Tablas se ofrece en la excepcional monografía de Edgard Bodenheimer, "Teoría del...

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