Las fundaciones públicas y su papel en la colaboración público privada
| Autor | Zulima Sánchez Sánchez |
| Cargo del Autor | Profesora. Contratada Doctora de Derecho Administrativo. Universidad de Salamanca |
| Páginas | 59-72 |
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La figura de las fundaciones se ha utilizado durante muchos años como forma de participación de entidades e instituciones privadas en el desarrollo y estímulo de actividades de interés general en colaboración con el sector público1. Mucho ha cambiado en el objeto, composición y fines de las fundaciones desde que aparecieran hace cientos de años. Pero siguen compartiendo el fin para la que son creadas: realizar actividades que beneficien al interés general, habiéndose dejado a un lado aquellas que se creaban para satisfacer a familias o grupos concretos y determinados de personas.
En la cultura helénica se crearon fundaciones a favor de templos, o de la cultura así academias tan coincidas como la de Platón se asentaban en terrenos donados para uso público2; en la actualidad también las fundaciones se clasifican, en función de sus fines, como religiosas o docentes. En Roma se utilizaban para la realización de obras benéficas duraderas
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para la salvación del alma3; en la actualidad este tipo de fundaciones sería el origen de las que se incardinan dentro de las clasificadas como fundaciones asistenciales. En la Edad Moderna se vinculan una serie de bienes a las necesidades de una familia, tradición ciertamente extendida hasta que en el Siglo XIX. Debido a su utilización como forma de inmovilización de bienes, fue atacada por la ideología liberal y por las doctrinas económicas de la época de la ilustración, que luchaban por la desvinculación de bienes en el contexto de la desamortización. Por este motivo estas fundaciones familiares se prohibieron durante un periodo largo de tiempo y se fomentó la utilización4de aquellas destinadas a fines públicos5, esa prohibición se trasladó al texto constitucional y a la ley de fundaciones6.
Por este motivo en la actualidad se puede afirmar que sólo existe un tipo de fundaciones dado que nuestra Ley engloba a todas en una misma clase si nos atenemos a sus fines. La ley exige que todas las fundaciones tengan un fin de interés público o general y que están destinadas a la colaboración social en el desarrollo de los fines de interés general7. Esa vinculación a fines públicos, a una utilidad pública es la que subyace en el artículo 34 de la Constitución española que reconoce el "derecho de fundación para fines de interés general" y en el artículo 3 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que permite que éstas beneficien a colectivos genéricos de personas. Así la ley da ejemplos de estos grupos que pueden ser beneficiados:
"1. Las fundaciones deberán perseguir fines de interés general, como pueden ser, entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas del terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusión
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social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de promoción del voluntariado, de promoción de la acción social, de defensa del medio ambiente, y de fomento de la economía social, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales o culturales, de promoción de los valores constitucionales y defensa de los principios democráticos, de fomento de la tolerancia, de desarrollo de la sociedad de la información, o de investigación científica y desarrollo tecnológico". Elenco de fines ampliado con relación a la Ley de 1994.
Estas normas recogen la doctrina del Tribunal Constitucional8que siempre ha destacado que la razón de ser de las Fundaciones, tanto las denominadas públicas como las que reciben el nombre de privadas, debe ser la de apoyar al Estado social al cumplimiento de sus fines. La actual situación financiera puede provocar una disminución de las prestaciones que se dedican al desarrollo de la cláusula del Estado Social, y por ello la labor que realicen las Fundaciones puede ser crucial para el interés general. Además desde la Unión Europea se resalta la importancia de las mismas para el impulso de la economía social, lo que hace que su labor sea crucial en el momento actual.
Por eso, con independencia de su denominación de públicas o privadas, en nuestro país todas las fundaciones son de fin público y por ello los poderes públicos intervienen en su actividad de forma extensa y que aumenta con el paso de los años. La labor de la administración ha ido incrementando sus funciones revisoras. En la actualidad se realizan actividades que delimitan, supervisan e incluso controlan a las fundaciones y sus decisiones puntuales. Estos mecanismos de control en las colaboraciones público-privadas ha sido continua después de que se derrumbase el modelo liberal y de que poco a poco el sistema social se fuera instaurando en los estados. La situación favoreció que sujetos privados realizaran actividades cuyo fin estaba destinado a conseguir un interés público. Por ello la intervención se hizo imprescindible9y se sigue produciendo. Debe
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aclararse que esa intervención tiene su razón de ser en los propios fines de cualquier fundación: el interés general.
La intervención aparece desde el origen de la fundación porque para conseguir personalidad es necesario que se inscriba en el registro fundacional. Además interviene previamente el protectorado (órgano dependiente de la administración autonómica para el control de las fundaciones), que debe emitir un informe de autorización previo examen de los fines y la dotación necesaria para cumplirlos. Estos fines deberán ser de interés general. La intervención del protectorado es continua y como se señala por parte de la doctrina, entre ellos Garrido Falla o Alli Turrillas, no hay acuerdo en el tipo de actividad en la que encajarlas10y por ello hay autores que consideran que los protectorados tienen funciones exorbitantes, si su función es de control de legalidad11. Sin duda sus funciones van más allá del mero control de legalidad, y aunque cada vez hay más comunicaciones y menos autorizaciones preceptivas, éstas siguen existiendo. La existencia de un protectorado supone un paso hacia la transparencia en materia de fundaciones que sin duda exigirá la aprobación de un Estatuto Europeo de Fundaciones. Las comunicaciones permiten al protectorado impugnar en vía judicial actuaciones que lleven a cabo los patronos de las fundaciones o determinadas actividades de estas instituciones y con ello conseguir un control eficaz del sometimiento de éstas a la ley y al derecho. Tras la ley de 2002, se tiende a primar la comunicación sobre la autorización previa, definida por el Tribunal Supremo como "forma de intervención más incisiva"12, pero que aún se lleva a cabo. La inter-vención tiene razón de ser porque el fin de las fundaciones es el interés general además para su consecución se dota a las mismas de privilegios fiscales y en el caso de las fundaciones del Sector Público los medios que se utilizan también son públicos. Debe existir una "vigilancia de la actuación externa de la fundación en cuanto a persona jurídica para que
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no se aparte de los intereses generales que encarna"13, y éste debe reforzarse en el caso de las fundaciones del sector público.
Desde la Unión Europea se apuesta también desde hace años por el fomento de la actividad fundacional entendida como: "aquellas instituciones que, sirviéndose esencialmente de las rentas del capital fundacional o de las ampliaciones posteriores, y sin búsqueda de ganancia material, se dedican a la realización de una obra de carácter filantrópico, religioso, científico, artístico, pedagógico, social, turístico o deportivo."14 Como vemos la descripción es similar en cuanto a los colectivos que pueden disfrutar de sus fines en nuestra ley de Fundaciones de 2002. Se ha destacado su papel en la economía, ya que en muchos países como Alemania, Reino Unido, Francia o Italia emplean al 4% de la población activa15y suponen gran parte del empleo en el sector servicios (hasta un 10%)16.
La Comunicación de la Comisión, de 6 de junio de 1997, «El fomento del papel de las asociaciones y fundaciones en Europa», hace referencia a la importancia de la cooperación de las Fundaciones con las instituciones de la Unión Europea y sus colaboraciones con el Sector público. Esa comunicación justifica tomar una serie de medidas entre las que se destacan: mejorar el acceso a los programas de formación europeos de los miembros de las asociaciones que desean desarrollarse en Europa; favorecer el acceso a determinados fondos comunitarios; crear un fondo especial destinado a favorecer las actividades transnacionales de las asociaciones. Estas medidas se desarrollan para conseguir una serie de objetivos para: diversificar sus fuentes de financiación, alentar a su personal a que se forme y desarrollar la relación con las autoridades públicas y con las empresas. Todo ello en el marco de la actual corriente conjunta que pretende impulsar la "economía social" y bajo el marco de
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las fundaciones. Con esta finalidad se pretende, como ahora veremos, regular un marco común para las fundaciones europeas para incardinar su actividad en las políticas de la Unión de fomento de las políticas sociales, de apoyo a la iniciativa privada en materia social que se hace vía artículos 123 a 128 del Tratado constitutivo desde el Fondo Social Europeo y de apoyo al desarrollo de la economía en la Unión dada la importancia que tienen también las fundaciones, como se desprende de los datos de diversos informes17.
Por tanto...
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