Las funciones del sistema penal
| Autor | Celia Suay |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal y Criminología. Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 525-563 |
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La cuestión acerca de las funciones del sistema penal es compleja y sumamente controvertida4. En las obras que tratan sobre Derecho penal o Criminología encontramos dos grandes grupos de respuestas o discursos, que en bastantes casos son antagónicas. Esquematizando dichas respuestas las vamos a denominar discursos legitimadores y discursos deslegitimadotes del sistema penal. Los discursos legitimadores ponen énfasis en el deber ser del sistema penal, y en buena parte desatienden los efectos sociales que realmente produce la actividad o
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la pasividad de los operadores penales. Los denominamos legitimadores porque, expresa o tácitamente, promueven la aceptación del sistema penal y su funcionamiento. Esta clase de discursos los hallamos, preferentemente, en las obras sobre Derecho penal, que asumen o tratan directamente la cuestión relativa a los fines, metas, o funciones del Derecho penal. En los discursos deslegitimadores se refleja el mundo del ser; la atención se focaliza en la realidad social, en las consecuencias observables del funcionamiento del sistema penal. Son discursos decantados hacia la deslegitimación, o hacia la crítica estructural del sistema penal, y particularmente, de la pena privativa de libertad y de la cárcel. Los discursos legitimadores (utilitaristas) frecuentemente, presentan lo que debe ser como lo que es, y por tanto dan una imagen falsa de la realidad. En cambio, entre los discursos deslegitimadores los hay que presentan lo que debe ser, no sólo como inexistente, sino como imposible en cualquier grado, provocando nihilismo y sentimientos de frustración.
Para articular ambos discursos nos va a resultar útil la distinción que estableciera R. K. Merton entre funciones manifiestas y latentes, ya que nos permite tratar conjunta, pero diferenciadamente, los discursos legitimadores y deslegitimadores del sistema penal. Según Merton (1980: 138 y ss.) las instituciones sociales cumplen dos clases de funciones, unas manifiestas y otras latentes. Funciones manifiestas son las consecuencias objetivas del funcionamiento de la institución que contribuyen a su adaptación al sistema, y como tales, son reconocidas y esperadas por las instancias oficiales. Pero las instituciones sociales también producen otros efectos que aparecen como consecuencias objetivas inesperadas; a estas consecuencias, no reconocidas oficialmente, las denominó funciones latentes. Merton recurrió a la distinción entre funciones manifiestas y latentes para hallar una explicación de la pervivencia de instituciones sociales aparentemente irracionales; en particular, para interpretar sociológicamente «muchas prácticas sociales que persisten aun cuando su finalidad manifiesta evidentemente no se consigue» (ob. Cit. 140). Esta es, precisamente, la situación que se denuncia de la cárcel o de las penas privativas de libertad, y de ahí, la utilidad de la distinción.
Pero la distinción de Merton está orientada a una metodología empí-rica propia de la sociología, y por tanto, requiere alguna matización para integrarla en un discurso normativo. Merton alude, en su definición de funciones manifiestas a los efectos perseguidos o esperados por las instancias oficiales. Ahora bien, en bastantes ocasiones es difícil saber qué objetivos persiguen realmente los poderes públicos cuando promulgan o aplican una ley penal o sancionadora; sobre todo para el jurista que, básicamente, interpreta sus textos escritos, a diferencia del sociólogo, que observa sus comportamientos. Sin em-
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bargo, al jurista, en cuanto interprete y aplicador de normas jurídicas, no le in-teresa tanto el dato sociológico de qué pretende realmente el legislador, sino el dato jurídico de qué debe querer el legislador, de acuerdo con la Constitución, las normas internacionales de derechos, y el resto del ordenamiento jurídico. A no ser, naturalmente, que pueda desvelar algún comportamiento ilícito en el proceso de elaboración de la ley penal.
La función manifiesta de las leyes penales debe ser la protección de bienes jurídicos constitucionales mediante la prevención de delitos. En consecuencia, si alguna ley penal no protege alguno de estos bienes jurídicos, tal ley debe ser declarada inconstitucional. En cuanto a las funciones latentes, jurídicamente vamos a considerarlas como aquéllos efectos que, de hecho, cumplen las leyes, de acuerdo con las observaciones empíricas. Mas también es problemático afirmar si dichos efectos o consecuencias son queridas o esperadas por las instancias oficiales; de modo que lo más prudente es no tomar dicho dato y definirlas residualmente frente a las funciones manifiestas: son funciones latentes, aquellas consecuencias objetivas que producen las leyes sancionadoras, distintas de la protección o promoción de bienes jurídicos constitucionales. En tanto dichas consecuencias objetivas no constituyan objetivos constitucionales, no pueden justificar una ley penal, ni la aplicación de una pena en particular.
Los discursos deslegitimadores, que atienden sobre todo a las funciones latentes, realizan una crítica estructural y externa del sistema penal y particularmente, de la pena privativa de libertad y de la cárcel. Han sido producidos, en buena parte, a partir de la década de los años sesenta del siglo XX, y están influidos por el pensamiento marxista y anarquista. Por tanto, discursos básicamente críticos y deslegitimadores, pero escasamente constructivos, ya que las alternativas que se proponían o subyacían eran externas: alternativas al conjunto del sistema político, social y económico de las democracias capitalistas, y no específicamente al sistema penal de éstas.
Dos observaciones empíricas importantes sustentan estos discursos críticos: la aplicación selectivamente discriminadora del Derecho penal, y el fracaso de la pena privativa de libertad. Los trabajos empíricos -reforzados por la percepción de la gente común- demuestran que no todo delito realizado es perseguido, ni penado, sino que hay muchos que nunca llegarán a un proceso penal, ni sus autores serán considerados delincuentes. Estos casos son frecuentes, en particular, en el ámbito de los que Sutherland (1983: 227 y
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ss.) denominara delitos de cuello blanco: delincuencia económica, delitos de funcionarios y/o realizados desde el propio aparato del Estado, en el ámbito profesional (médicos, abogados, jueces, policía etc.). La realidad es que hay bastantes autores de delitos que socialmente no son vistos con la etiqueta del delincuente, sino con la de honrados y aun respetables ciudadanos. Todos estos delitos, que no son reconocidos socialmente como tales, determinan la llamada cifra oscura de la criminalidad25, cuyo volumen, en general sólo es estimado aproximadamente. Es decir, los muchos delitos que se realizan y que no son investigados, denunciados, perseguidos, enjuiciados o condenados constituyen la indeterminada cifra oscura se engloban.
¿Qué muestran entonces las estadísticas oficiales la criminalidad? Estas estadísticas no reflejan la realidad del fenómeno criminal, sino únicamente, aquélla parte del fenómeno criminal que las instancias de poder que dominan el sistema penal han definido como tal. Incluso podríamos decir que esas estadísticas oficiales acerca de la criminalidad sólo reflejan la distinta persecución policial o judicial del grueso de los delitos efectivamente realizados, y no la criminalidad real. La existencia de la cifra oscura pone en evidencia que el Derecho penal no se aplica de acuerdo con los valores de justicia e igualdad; es más, el funcionamiento del sistema penal ahonda las diferencias y desigualdades sociales. Pero es importante destacar que ello no es considerado en el discurso crítico como ocasionales anomalías o fallos en el funcionamiento del sistema, sino como una característica esencial de éste6
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¿Con qué criterios y cómo se produce la discriminación penal? La teoría del etiquetamiento7intenta explicar ese funcionamiento del sistema penal que contraviene los principios que lo legitiman. La tesis básica, en oposición con el paradigma etiológico de la criminalidad, es que ni el delito ni el delincuente son realidades ontológicas: el delincuente no es una especie de monstruo raro que dé la naturaleza. Antes bien delito y delincuente son una construcción social que se lleva a cabo mediante dos calificaciones sucesivas. La primera calificación de criminalidad consiste en la tipificación de determinado comportamiento como delito en las leyes penales. La segunda calificación de la criminalidad la llevan a cabo los operadores del sistema penal cuando reaccionan frente al sujeto que ha realizado un comportamiento tipificado como delito en las leyes penales.
Para que un sujeto sea considerado socialmente como un delincuente se precisa, no sólo que realice un hecho definido como delito, sino que, además, los operadores penales reaccionen ante él como preceptúan las leyes; es decir, que lo definan jurídicamente como tal delincuente. Mas, a pesar de lo que diga la ley, a la realización de un hecho delictivo no sigue siempre la calificación de delito o delincuente. Todos aquéllos casos en los que tras realizarse el hecho delictivo no prospera la segunda calificación de la criminalidad, integran la cifra oscura de la criminalidad. Por todo ello puede decirse que el sistema penal define o redefine de hecho la criminalidad; es decir, etiqueta como delincuentes a determinados sujetos y a otros no. Actúa con carácter selectivo, como un proceso de distribución de reproches o bienes negativos. (vid. Baratta 1986: 100 y 167). El delito no es una entidad ontológica, es algo que se define como tal por el poder formal o informal. La calificación de delincuente y la imposición de una pena a la persona así etiquetada no depende sólo del carácter delictivo del comportamiento realizado, sino de...
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