El proceso de funcionarización desde la perspectiva constitucional: La funcionarización como proceso restringido de acceso a la función pública

AutorXavier Boltaina Bosch
Cargo del AutorDoctor en Derecho

1. Planteamiento general

En la presente monografía estamos analizando, como ya tuvimos ocasión de concretar en el capítulo primero, los procesos de funcionarización desde la perspectiva subjetiva y ello implica estudiar con detalle todo lo concerniente al proceso selectivo que comporta la funcionarización.

Nuestro modelo constitucional autoriza el acceso a la función pública únicamente a través del cumplimiento de los principios prescritos en el art.23.2 y 103.3 de la CE. La igualdad, el mérito y la capacidad se articulan en el sistema español a través de un procedimiento selectivo que tras la promulgación de la CE prohíbe las pruebas restringidas. Por ello, cualquier fórmula que pueda implicar una modulación o restricción de tales derechos debe ser estudiada con una especial atención.

Tendremos ocasión de comprender que la funcionarización, como procedimiento singular de acceso a la función pública, implica una restricción absoluta a la libre concurrencia de los ciudadanos. Por tanto, la funcionarización, como proceso, afecta a las «entrañas» mismas del derecho de igualdad regulado en el art.23.2 CE1, por lo que cualquier análisis de esta institución requiere necesariamente delimitar su naturaleza jurídica como proceso selectivo.

En primer término, debemos establecer qué distinción hay entre pruebas de acceso libre y pruebas restringidas y analizar si tras la promulgación de la CE de 1978 aquéllas últimas continúan siendo posible. A continuación se hace preciso analizar si la funcionarización es un proceso restringido de conformidad con la legislación vigente y, de serlo, si reúne las condiciones para que ello sea posible en nuestro sistema constitucional, por lo que corresponderá analizar en detalle también las notas que han justificado tal proceso excepcional.

Todo ello nos permitirá establecer la corrección o incorrección de los diferentes y singulares procesos de funcionarización aprobados por la legislación estatal y autonómica, planteando en cada caso aquellas reformas o adecuaciones que, a nuestro juicio, el sistema requiera, y nos abrirá el camino para que en próximos capítulos desarrollemos extensamente la aplicación del carácter restringido sobre los tres aspectos esenciales del procedimiento: el ámbito subjetivo (quien participa, capítulo quinto), el ámbito temporal (capítulo sexto) y el procedimiento selectivo ad hoc de adquisición de la condición de funcionario (capítulo séptimo).

2. Las pruebas restringidas de acceso a la función pública. Tipología y delimitación conceptual.

El ordenamiento constitucional español establece como uno de los derechos de los ciudadanos el de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes (art.23.2 CE), que se completa con los criterios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública exigidos en el art.103.3 de la CE.

Por su ubicación en el texto constitucional (sección Iª del capítulo II del Título I), se configura el referido derecho de acceso al empleo público como un derecho fundamental, manifestación específica del derecho más general a la igualdad jurídica establecido en el art.14 CE, que supone la exigencia de permitir la participación de todo ciudadano en los procesos selectivos, sin que sea posible establecer condiciones o requisitos subjetivos, irrazonables o desproporcionados que puedan generar discriminación, pero que también comporta que los aspirantes seleccionados sean los que acrediten mayor mérito y capacidad.

Tradicionalmente se ha estimado que cuando el acceso a la función pública se efectúa a través de las modalidades de oposición, concurso o concurso-oposición libres, los principios de mérito y capacidad se ven satisfechos2. Pero la dimensión de la cuestión es mucho más amplia y compleja, como tendremos ocasión de estudiar, cuando aún cumpliéndose estos dos principios, aparecen modulaciones que alteran o impiden el principio sancionado en el art.23.2 CE, el principio de igualdad y la calificación del proceso selectivo como de libre concurrencia.

Vista su ubicación sistemática, el derecho del art.23.2 CE goza de una protección jurisdiccional preferente y sumaria ante los Tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. El art.23.2 CE no puede ser analizado sin relacionarlo íntimamente con el art.103.3 del propio texto constitucional, precepto este último que concreta el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Ambos preceptos constitucionales, que se han vinculado a la obligación de la Administración Pública de gestionar los intereses públicos con eficacia, constituyen un pilar fundamental del Estado de Derecho, el armazón técnico sobre el cual debe construirse cualquier modelo de empleo público3.

Las características fundamentales del derecho fundamental de acceso en igualdad de condiciones a la función pública son las siguientes4:

En primer término, se trata de un derecho fundamental de carácter reaccional y de configuración legal. No es un derecho sustantivo, por cuanto lo que el art.23.2 CE instituye es una garantía de igualdad para los ciudadanos a la hora de acceder a una función pública, sin discriminaciones, lo que ha supuesto calificarlo, siguiendo la terminología de la doctrina alemana de la modal abewhrechte como un derecho publico subjetivo de protección modal. Ello conlleva diversas consecuencias: la interdicción del trato discriminatorio, el derecho de los ciudadanos a reaccionar ante esta obligación del poder público, que los requisitos para el acceso al empleo público deben fijarse por vía legal o reglamentaria, si así lo prevé la ley para este último caso y, finalmente, la posibilidad de que en la tutela del mismo puedan intervenir el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

En cuanto al contenido sustantivo del art.23.2 CE, éste puede plantearse en una doble posición: según el modelo francés, asumido por el derecho de la función pública española, la perspectiva en virtud del cual de tal precepto no surge ningún tipo de derecho a ocupar o desempeñar una función pública determinada; una segunda posición supone que todo ciudadano que reúna los requisitos establecidos podrá acceder, permanecer y ejercer la función pública a la que hayan optado. Dado que, como señala la doctrina y la jurisprudencia, por "acceso" debe entenderse tanto el ingreso por vez primera como la ocupación sucesiva de diferentes puestos posteriores, ya sea por promoción interna como provisión de puestos5, también incorporamos en nuestro planteamiento el proceso selectivo de funcionarización, que no supone una promoción, pero si un acceso singular con el paso de laboral a funcionario, y una provisión ad hoc del puesto previamente ocupado.

Por otro lado, el art.23.2 CE configura un derecho per relationem, esto es, el derecho a no ser discriminado o sufrir un trato desigual no fundado en razones objetivas y razonables en el acceso a la función pública, lo que implica que los requisitos exigibles para participar en un proceso selectivo y las reglas de procedimiento deben ser generales, abstractas y objetivas. Por tanto, como ha señalado la doctrina -tanto la constitucional como la científica-, el derecho exige tres notas: que se permita la participación de los ciudadanos en los procesos de selección, que éstos últimos no prevean requisitos o condiciones subjetivas, irrazonables o desproporcionadas que den lugar a discriminación, y en tercer lugar que los ciudadanos seleccionados sean aquellos que acrediten mayor capacidad y mérito6, aspectos ambos que son parámetro de constitucionalidad del derecho fundamental del que tratamos.

En nuestro país el desarrollo del mandato constitucional se ha plasmado en la LMRFP, sin perjuicio de las obligadas referencias a textos internacionales ratificados por España y vinculantes por tanto para el operador jurídico, de acuerdo con el art.10.2 CE7. Específicamente, el art.19.1 de la LMRFP -que tiene el carácter de precepto básico del régimen jurídico de los funcionarios públicos- prevé que «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». También las normas autonómicas y las de aplicación al ámbito local se refieren a estos principios, sin excepción.

Como ya hemos apuntado al inicio del presente capítulo, el derecho de igualdad y los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público se han visto restringidos, modulados y hasta anulados a lo largo de la historia de la función pública española8 y también en el derecho comparado de los países democráticos que componen la Unión Europea9. Las pruebas restringidas o cuanto menos, con la aplicación de criterios claramente restrictivos a pesar de ser formal y materialmente abiertas, también han acontecido en España, incluso tras la promulgación de la Constitución de 1978, mediante el uso -y abuso, en ocasiones- de dos prácticas específicas:

  1. la valoración excesiva como mérito de los servicios prestados en la Administración por interinos o contratados en precario en procesos selectivos de libre concurrencia.

  2. las denominadas específicamente pruebas restringidas, en las que la participación de los ciudadanos aparece limitada a aquellas personas que ostentan la condición de empleados públicos, generalmente a través de vínculos temporales, interinos o no permanentes o los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo fijo.

    Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional ha entendido que el art.23.2 CE establece un derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, lo cual implica que las normas que regulan el proceso selectivo deben asegurar a los ciudadanos una...

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