Funcionamiento del consejo de administración de una sociedad anónima
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
El Consejo de Administración es una de las alternativas de organizar la administración de una sociedad.
Véase el tema Formas de organizar la administración de una sociedad anónima
El art. 210 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dispone:
1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.
Para el estudio del nombramiento de consejeros véase Consejo de Administración de la sociedad anónima
Nota: Puede verse al final del tema las normas aplicables el año 2021 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
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Contenido
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Dice el art. 210.2 de Ley de Sociedades de Capital (LSC) que en la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración. No cabe en la sociedad anónima, a diferencia de las sociedades de responsabilidad limitada, tres o más administradores mancomunados; en cuanto pasen de dos los mancomunados procede Consejo.
Y por ello, según el art. 124 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), el número mínimo ha de ser tres miembros.
Los estatutos pueden fijar su número concreto y a falta de ello deben fijar al menos un mínimo y un máximo, en cuyo caso corresponderá a la Junta, como dice el art. 212 LSC la determinación del número de administradores, sin más límites que los establecidos por la ley.
La Resolución de 14 de marzo de 2016 [j 1] admite que si el mínimo de consejeros son tres, pero uno ha renunciado, puedan los dos que quedan por unanimidad convocar junta: la vacante producida por la renuncia del tercer consejero, no impide la válida constitución por la concurrencia de los dos restantes quienes deben decidir por unanimidad mientras no se cubra la plaza vacante.
Poder de representación del consejoEn el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante los estatutos podrán atribuir, además, el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. Cuando el consejo, mediante acuerdo de delegación, nombre uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de actuación.
En el caso de delegar facultades, se exige el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del Consejo.
Funcionamiento del consejo CargosLa letra f del art. 23 LSC, exige que en los estatutos se establezca el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.
La realidad es que no se suele regular todo con detalle.
Suele haber un Reglamento interno.
En todo caso, es evidente que el Consejo ha de tener un Presidente y un Secretario y es posible que haya vicepresidente/s y vicesecretario/s, cuyo nombramiento, a salvo previsión estatutaria, corresponderá al propio Consejo. Cabe que el Consejo nombre un Comité consultivo y apoderados y también uno o más Consejero/s Delegado/s; ver Consejero delegado y comisión ejecutiva en la sociedad
El Secretario puede no ser consejero, tal como se deduce del art. 109.1.a RRM al tratar de las personas con facultad de certificar, cita al Secretario y, en su caso, al Vicesecretario del órgano colegiado de administración, sea o no administrador. Puede verse: La posibilidad de Secretario no Consejero.
Si un consejero cambia de cargo dentro del consejo no es procedente utilizar la expresión: "revocar en la condición de * y se le nombra *", tal como matizó la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 11 de noviembre de 1996. [j 2]
Por otra parte, la Resolución de la DGRN de 2 de junio de 1994 [j 3] admitió que los estatutos prevean que todos los miembros del Consejo, sin cargo especial, tengan la facultad de vicesecretarios; en definitiva, quien contrate con la sociedad:
Convocatoria del Consejo Sistema anteriorestará también en condiciones de saber que eventualmente todo acuerdo del Consejo de Administración puede haber sido válidamente certificado (cfr. art. 142 LSA) por cualquier Administrador, siempre que el designado Secretario no pudiese actuar como tal.
Tradicionalmente, convocar al Consejo de Administración ha sido competencia del Presidente del Consejo de Administración o del vicepresidente; los estatutos podían haber previsto la forma de la convocatoria y el tiempo entre la convocatoria y Consejo.
Y así el art. 246 LSC, en su redacción originaria, se limitaba a decir:
En la sociedad anónima el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces.
Con la normativa anterior, en el caso de que no hubiera una previsión estatutaria al respecto, estaba claro que no podían convocar (sí solicitar) reunión de consejero uno o varios consejeros; así la Resolución de la DGRN de 6 de abril de 1999 [j 4] dijo:
no cabe entender reconocida a cualquiera de los integrantes del Consejo distintos del Presidente o quien haga sus veces, una facultad directa e inmediata de provocar la celebración de una sesión del órgano colegiado de administración, a salvo la facultad de solicitarla dejando así a salvo la responsabilidad que les podría se exigible conforme al art. 133 de la misma Ley, (léase ahora art. 236 LSC, por cierto con nueva redacción por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo y la que por la misma vía pueda exigirse a aquél de no atender el requerimiento cuando estatutariamente deba hacerlo.
Advertía la DGRN que:
la expresión “quien haga sus veces” no se refiere a un consejero que quiera por sí hacer las veces de presidente; la doctrina es que queda limitado « al caso de que el Presidente, cuyas veces ha de hacer otro miembro del Consejo de forma subsidiaria, se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
Otra cosa, con la normativa anterior, era que, debidamente requerido, el Presidente no convocase reunión; fue el caso que intentó resolver (por razones prácticas) la Sentencia de Audiencia Provincial (SAP) de Murcia nº 157/2002, de 24 de Abril 2002 [j 5] que dijo:
la Ley previene la forma de realizar las convocatorias del Consejo de Administración, pero no la forma para las situaciones de enfrentamiento o grave discrepancia existente entre el Presidente y demás Consejeros, o en caso de negativa de convocatoria por parte del Presidente. En estos supuestos suelen ser los Estatutos los que resuelven la cuestión, pero cuando no es así, no existe infracción legal que dé lugar a la nulidad si la convocatoria del Consejo de administración no se ordena por el Presidente, cuando su negativa es razonablemente presumible por esa situación de enfrentamiento.
Compartió el criterio anterior, para casos de excepcionalidad, la SAP Guadalajara nº 108/2003, de 18 de Diciembre 2003, [j 6] (en el caso se trataba de una renuncia del Presidente a su cargo) al decir:
Sistema actualpartiendo de que a priori sólo el Presidente es el legitimado para convocar el Consejo de Administración (art. 140 LSA y art. 39 de los Estatutos), sin que quepa entender reconocida a cualesquiera de los integrantes del Consejo distinto del Presidente una facultad directa e inmediata de provocar la celebración de una sesión del órgano colegiado de administración, salvo que el Presidente se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio de las funciones propias de su cargo, como así lo indicó la Resolución de la DGRN de 6 de abril de 1999 [j 7] con cita de la de 15-12-1995 y de la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 14 de febrero de 1968, sólo este supuesto permitiría sostener la validez de la convocatoria efectuada por la mayoría de los Consejeros, si bien a los solos efectos de tratar de solucionar la situación creada, lo que es lógica consecuencia de la excepcionalidad con la que se concibe la posibilidad apuntada y que tiene por objeto remediar una situación de paralización o inoperancia del órgano de administración.
La situación ahora es distinta.
La Ley 25/2011, de 1 de agosto – en vigor el 2 de octubre de 2011 - modificó el art. 246 LSC, para permitir la convocatoria a instancia de un tercio de los consejeros, pues si bien, en principio, el consejo de administración es convocado por su presidente o el que haga sus veces permite que los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.
La solución adoptada se estima correcta, pero la duda es determinar cuando estaremos ante una causa justificada y además surgen dudas sobre la forma de calcular el tercio (por exceso o por defecto, pues en un consejo de cinco miembros, ¿qué es un tercio?...)
La Resolución de la DGRN de 14 de noviembre de 2016 [j 8] advierte que esta...
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