La función notarial tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021
| Autor | Concepción Pilar Barrio Del Olmo |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
| Páginas | 19-35 |
P á g i n a 19 | 211
LA FUNCIÓN NOTARIAL TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021 *
Concepción Pilar Barrio Del Olmo
Notario de Madrid
SUMARIO : 1. JUICIO NOTARIAL DE CA PACIDAD JURÍDICA. 2. EL NOTARIO COMO APOYO
INSTITUCIONAL. 3. INEFICACIA DE LOS CONTR ATOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON
DISCAPACIDAD. 4. RÉGIMEN DE PUBLICIDA D DE LAS MEDIDAS DE APOYO. 4.1 Registro Civil.
4.2 Registro de la Propiedad. 5. CONCLUSIONES.
Palabras cl ave: capacidad jurídica, asesoramiento, apoyo instituciona l, ineficacia de los contratos, publicidad
Key words : legal capacity, advice, institutional support, ineffectiveness of contracts, publicity
1. JUICIO NOTARIAL DE CAPACIDAD JURÍDICA
Frente al sistema anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil
y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que
se basaba en la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de las personas y la correlativa
sustitución de la persona con discapacidad en la toma de decisiones, la regulación introducida por la
discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 [en adelante, Convención de Nueva
York], ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, reconoce capacidad jurídica a todas las
personas sin excepción, proscribe la privación de cualesquiera derechos personales, patrimoniales o
políticos, deja sin efecto las declaradas conforme a la legislación anterior (vid. disposición transitoria
primera Ley 8/2021), superando antiguas concepciones paternalistas huye de la idea de sustitución y
se centra en los apoyos.
En la regulación de tales apoyos, además de reconocer la importancia de la figura del guardador
de hecho regulada en los arts. 263 a 267 CC, que no precisa de una constitución judicial, establece
que la voluntad de la persona con discapacidad
prima frente a las medidas judiciales o legales que solo procederán en defecto o por insuficiencia
de las medidas de apoyo voluntarias, constituidas en escritura pública.
Así resulta del art. 249, I CC que establece que “Las medidas de apoyo a las personas mayores
de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica
tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico
en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la
dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo
procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán
ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad”; del art. 255, V CC según el cual “Solo en
defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que
suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”;
* Ponencia impartida el día 24 de febrero de 2022 en el Congreso Nacional “Las personas con discapacidad. Su
problemática jurídica”, organizado por el Instituto de Derecho Comparado, Universidad Complutense de Madrid, celebrado
los días 24 y 25 de febrero en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
P á g i n a 20 | 211
y, del artículo 42 bis b). 3 y 4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que
establece que “3. En la comparecencia se procederá a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial
y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situación, podrá informar acerca de las
alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o
comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria.
Asimismo, se practicarán aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y resulten admitidas y,
en todo caso, se oirá a las personas que hayan comparecido y manifiesten su voluntad de ser oídas.
4. Si, tras la información ofrecida por la autoridad judicial, la persona con discapacidad opta por
una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente”.
En esta ponencia nos vamos a centrar en la función notarial tras la entrada en vigor de la Ley
discapacidad pueden otorgar documentos públicos notariales que contengan medidas de apoyos o
cualesquiera actos o negocios jurídicos, en condiciones de igualdad con las demás personas.
En este sentido la Ley 8/2021 modifica la regulación contenida en la Ley del Notariado [en
adelante, LN] sobre los expedientes de jurisdicción voluntaria ampliando la esfera de actuación
notarial en relación a las personas con discapacidad, al permitir que puedan solicitar a un notario que
inicie un expediente de reclamación de deudas dinerarias no contradichas (ex art. 70 LN), o que el
notario pueda intervenir en una conciliación en que esté interesada una persona con discapacidad (ex
art. 81 LN).
La Ley 8/2021 en aplicación de la Convención de Nueva York, suprime la distinción entre
capacidad jurídica y capacidad de obrar, consecuentemente modifica el art. 1263 CC para dejar claro
que las personas con discapacidad pueden prestar consentimiento en el ejercicio de su capacidad
jurídica. Al eliminar el apartado 2º que establecía que “No pueden prestar consentimiento 2º los que
tienen su capacidad modificada judicialmente en los términos señalados por la resolución judicial”,
queda redactado del siguiente modo: “Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos
contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los
relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos
sociales”.
La discapacidad no es un estado civil diferente, es una situación de hecho que no impide el
otorgamiento de una escritura pública, es más, el notario deberá ayudar a la persona con discapacidad
a que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias pero siempre con un presupuesto previo, que
es que el notario deberá enjuiciar la capacidad de hecho de los comparecientes para comprobar que
quien otorga el documento está en situación de discernir sus consecuencias.
El juicio denominado tradicionalmente de capacidad ha implicado siempre un juicio de
discernimiento, denominación esta última mucho más adecuada a la Convención de Nueva York.
El notario, en todo caso, debe apreciar si el compareciente libre y voluntariamente puede ejercitar
en ese momento y para ese negocio concreto su capacidad jurídica y, conforme a los arts. 25 LN y
665 CC, para formarse su juicio facilitará los ajustes necesarios, expresión esta última amplia que
permite al notario recabar los medios que le ayuden a formar ese juicio como, por ejemplo, informes
médicos o de servicios sociales, y denegará la autorización del negocio pretendido si aprecia falta de
en general negocio jurídico alguno, si falta el consentimiento, por lo que la falta de capacidad de
hecho impide la celebración del negocio y el notario no podrá autorizarlo.
El juicio notarial de capacidad jurídica es un presupuesto necesario de toda escritura pública (vid.
art. 167 RN) y así lo ha declarado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en la actualidad Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, entre las
Resoluciones más recientes citamos la del Sistema Notarial, número 2020/1216-06, de 16 de
diciembre de 2020 que señala que dicho juicio “expresa la consideración del notario de que concurre
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba