La Función Notarial del Derecho Civil

AutorD. Xavier O´Callaghan Muñoz
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil
Páginas65-84

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I - Preámbulo

La función notarial y el Derecho civil no se identifican; son dos círculos concéntricos. Ni toda aquélla es Derecho civil ni todo éste es notarial. Lo que es bien cierto es que el Derecho civil no sólo es la base de todo el Derecho, sino que, como consecuencia de ello, la esencia de la función notarial es el Derecho civil. Ello se entiende desde el punto de vista de éste, evidentemente, ya que la función es un sentido muy amplio que engloba principios tan esenciales como los de seguridad jurídica e independencia.

Muchas son las definiciones que se han dado de Derecho civil y muchas las clasificaciones que se pueden hacer de las mismas. Sería baldío hacer una enumeración de unas y otras y más todavía reproducir las que han dado autores nacionales y extranjeros.

Se pueden distinguir, esencialmente, dos tipos de deiniciones: de tipo sintético, que dan la idea esencial, y de tipo descriptivo, que enumeran su contenido básico. La doctrina actual, en general, parte del concepto sintético, para completarlo con uno descriptivo.

Así, se puede partir del concepto que da ALBALADEJO: Derecho privado general que regula las relaciones más comunes de la convivencia humana; completando el segundo inciso con una descripción esencial, se deine: conjunto de normas jurídicas, constitutivas de Derecho privado general, que regulan la personalidad, la familia y las relaciones patrimo-

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niales (que son las relaciones de obligación, de derechos reales y de sucesión mortis causa). El origen del concepto del Derecho civil se halla en el Derecho romano: el ius civile designaba el derecho del ciudadano -cives- y más concretamente el del ciudadano romano. Por tanto, Derecho civil englobaba no sólo el Derecho privado, sino también el Derecho público. El Derecho romano seguía el principio de la personalidad del Derecho: cada pueblo vivía según su propio Derecho; por ello, el ius civile era el auténtico Derecho nacional; cuando Roma entró en contacto con los demás pueblos -comercial, política o militarmente- aparecen inevitablemente relaciones entre romanos y extranjeros; se fue desarrollando gradualmente, a medida que las necesidades lo iban exigiendo, un nuevo Derecho –ius gentium- que también era Derecho romano y se aplicaba a las relaciones con extranjeros. En otro orden de conceptos, el ius civile se contrapone al ius honorarium, Derecho creado por el pretor para completar e incluso corregir el ius civile, adaptándolo a la realidad social .

Desaparecido el Imperio romano, se conservó como ius civile y se llamó así solamente el privado, ya que el Derecho público romano había perdido su razón de ser. Quedando el Derecho civil concretado en el Derecho privado (durante siglos referido al Derecho privado romano y modernamente al Derecho privado de cada Estado soberano), se desgajó una importante rama, el Derecho mercantil, y más tarde, el Derecho laboral, con lo que el Derecho civil quedó reducido a Derecho privado general que regula las relaciones más comunes de la convivencia humana: todo ser humano vive en el Derecho civil, ya que nace y adquiere capacidad jurídica -civil- está bajo patria potestad o tutela -civil-, tiene algo que posee o le pertenece -derecho real, civil- y muere abriendo sucesión mortis causa -civil- (puede ser interminable la lista de ejemplos), mientras que un ser humano, ni comerciante ni empresario o trabajador por cuenta ajena, puede vivir sin el Derecho mercantil o laboral (un abogado o un funcionario, por ejemplo).

Estas relaciones más comunes de la convivencia humana son: la personalidad, tanto la persona física como la jurídica; la familia, en sus relaciones matrimoniales personales y económicas y sus relaciones paterno-iliales, y, por último, las relaciones patrimoniales, que comprenden las

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de derecho de obligaciones (obligación como relación jurídica que liga al acreedor con el deudor, por el que aquél puede exigir de éste una prestación), las de derechos reales (relación de persona con cosa) y la sucesión mortis causa (destino de las relaciones patrimoniales de que es titular una persona, por causa de la muerte).

En todo caso, se advierte que el valor fundamental del Derecho civil es la persona, hasta tal punto que puede deinirse el Derecho civil por su referencia a la misma. La persona -sujeto de derecho, coincidente con ser humano- es el centro no sólo del Derecho civil, sino de todo el Derecho: hominum causa omne ius constitutum est, según célebre frase de CICE-RÓN. Desde este punto de vista, se puede deinir el Derecho civil como conjunto de normas jurídicas que regulan la persona en sí misma y en su relación con la familia y con el patrimonio.

Este concepto releja el valor central que el Derecho civil da a la per-sona, del que derivan una serie de principios básicos.

Primero. La persona como sujeto de derecho; se reconoce a todo ser humano el carácter de persona, titular de derechos subjetivos, actual o eventualmente; el conjunto de tales derechos cuya titularidad corresponde a una persona constituye su esfera jurídica; la parte de ésta que tiene contenido económico es el patrimonio.

Segundo. La persona como destinataria de deberes jurídicos. Frente al conjunto de derechos subjetivos, la esfera jurídica de una persona, existe un conjunto de deberes jurídicos en virtud de los que cada persona debe respetar el derecho de los demás. Lo que da origen a la obligación que nace del acto ilícito.

Tercero. El principio de la autonomía privada de las personas es uno de los pilares en que se apoya todo el Derecho civil. Es la base para la creación de relaciones jurídicas y para la normativización de las mismas, siempre respetando las normas imperativas.

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Cuarto. La familia, como proyección humana y social de la persona individual, es reconocida por el Derecho civil y regulada en todos sus aspectos, dejando escaso campo a la autonomía privada y destacando el carácter de función (poder que se concede para cumplir un deber) de sus instituciones.

La función notarial alcanza, desde luego, también el Derecho mercantil y apenas roza el Derecho público. Pero débese insistir en que la función jurídica esencial es el Derecho civil y éste es el Derecho privado general, salvo el mercantil y el laboral y, en la realidad actual, el campo mercantil ocupa una parte importante de aquella función. En la época medieval se separó del Derecho civil, formando un Derecho independiente, como Derecho de una clase de ciudadanos, los comerciantes. Surgió para atender a necesidades del tráico mercantil que no podía satisfacerse con las normas civiles, que era incluso aplicado por Tribunales especiales. Con el cambio de ideas de la Revolución Francesa, enemigo de todo privilegio de clase, el Derecho mercantil se aplicó al comerciante y al que se relacionaba con él y al que, sin serlo realiza algún acto de comercio y a todo aquel que utiliza instrumentos mercantiles. Por otra parte, desapareció la jurisdicción mercantil. Sin embargo, se tiende actualmente a uniicar el Derecho civil y mercantil (mercantilizar el Derecho civil), tendencia no sólo doctrinal sino incluso legislativa. Así, el Código suizo de las obligaciones y el Código civil italiano de 1942.

El notario da fe: es su función diaria. Mantiene el protocolo: es su función permanente. Y, tal como nos decía el maestro FEDERICO DE CASTRO, en España, el notario o escribano público fue considerado siempre -a diferencia del Escribano judicial, víctima de la general sátira- como “oicio de honor” que sólo se debía otorgar a “personas aprobadas y conocidas por su idelidad y conciencia”; crearon una literatura propia de gran interés, y fueron, frente a los letrados universitarios y contra el predominio del romanismo, enérgicos defensores del Derecho español. Tienen una posición especial en la organización jurídica; no constituyen una profesión libre, pues su ingreso está regulado por el Estado, su número limitado y su actividad reglamentada; no son servidores del Estado, en sentido estricto, en cuanto son elegidos y remunerados por los parti-

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culares. Forman una aristocracia profesional, que el Estado selecciona, organiza y privilegia; poniendo al servicio de los particulares, para dar forma jurídica a sus actos, su formación cientíica y su cualiicada experiencia. Su labor aún menos visible, o más recatada, que la del abogado, tiene un signiicado central en la realidad jurídica; actúa, con su dirección y consejo, en los actos más importantes de la vida económica y familiar, y sus fórmulas son hoy fuente más fecunda de jurisprudencia cautelar.

Y en la Unión Europea es importante la sentencia del Tribunal de Justicia (Luxemburgo) de 25 de junio de 2009 por la importancia que da al acta notarial.

II - En la aplicacion de las normas de derecho civil

Toda norma jurídica se formula en abstracto, pero su función es ser aplicada al caso concreto, lo que signiica hacer derivar de la norma ge-neral, la norma individual por la que ha de regirse una situación concreta. No es otra cosa -ni más, ni menos- que la creación del Derecho para el caso particular.

A su vez, la elección de la norma se hace de manera consciente y pausada o bien de forma automática o incluso inconscientemente. Aplicación que debe distinguirse en extrajudicial o judicial, ya que en que esta última el Juez deberá partir de los hechos que le hayan sido alegados y probados por las partes (iusta allegata et probata) y, de oicio (iura novit curia) elegirá la norma que sea aplicable (da mihi factum, dabo tibi ius) y la aplicará efectivamente a la situación individual y concreta.

Un apartado también esencial en la aplicación de la norma es el examen de la constitucionalidad de la misma. No puede obviarse en ningún...

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