La función disuasoria de la indemnización por despido arbitrario: contenido esencial 'olvidado' del derecho al trabajo
| Autor | Cristóbal Molina Navarrete |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social |
| Páginas | 199-217 |
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“Ítaca al fin, veinte años, Ítaca al fin, no son nada/unos cuantos desengaños y es el
mar agua pasada”. Krahe, Javier. Como Ulises
1. INTROITO: NUEVA REALIDAD, NUEVA LEY ¿NUEVA CULTURA
INDEMNIZATORIA POR DESPIDO ARBITRARIO?
En el modelo de “gobernanza numérica” de las relaciones de trabajo, que domi-
na en las economías de mercado1, la previsibilidad del cálculo económico es
una condición para la rentabilidad de las decisiones de gestión del trabajo, en
especial las extintivas, por encima de la racionalidad de la causa. La técnica de
tasación legal sirve a ese modelo de rentabilización de costes, progresivamente
reducidos de derecho (normas que rebaja su cuantía) y de hecho (precarización),
también para ceses arbitrarios jurídicamente, esto es, sin causa cierta y seria
probada (ni siquiera se intenta en el proceso de una forma seria, reconociendo
la “injusticia o improcedencia” en el mismo acto de entrega de la carta en la que
se imputa el pretendido incumplimiento o la pretendida causa objetiva de cese).
Una regla de claro favor hacia las razones de empresa que tiende a presentarse
como reflejo de la función transaccional, de “justo equilibrio” de las normas
laborales: la empresa ahorra costes, la persona trabajadora se ahorra complejas
pruebas de daños reales.
1 Esta construcción desplaza el “ideario de justicia social” de la ley, exigido por el estándar de trabajo
decente, por otro “ideario mercantilista del reino de la ley”. Vid. SUPIOT, A., La gouvernance par les nombres.
Fayard, Paris, p. 50.
1. Introito: nueva realidad, nueva ley ¿nueva cultura indemnizatoria por despido arbitrario? 2. El efecto disuasorio
de la indemnización por despido arbitrario, una garantía entre la estabilidad obligacional y la real. 3. Críticas al
plus disuasorio de la indemnización frente a los despidos arbitrarios y ensayo de refutación: abstracción versus
realismo. 3.1. Una nueva herramienta científica: la prueba estadística de la ausencia de efectos desincentivado-
res del despido arbitrario en el sistema. 3.2. El carácter abierto del sistema indemnizatorio europeo por despido
arbitrario no debe confundirse con discrecionalidad judicial. 4. Crítica de la persistente devaluación de la fuente
internacional de la garantía y de la desautorización del intérprete máximo (CEDS). 4.1. La tradicional distinción
entre normas internacionales ejecutivas y no ejecutivas: la actual presunción de ejecutividad directa. 4.2. El
“vacío jurisprudencial” a la doctrina del CEDS: la incomprensible subestimación de su evidente valor interpre-
tativo. 5. Reflexión final: indemnización disuasoria por despido arbitrario, un modelo para rearmar a la luz de la
Constitución Social Europea.
Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
DEBATE
LA FUNCIÓN DISUASORIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR
DESPIDO ARBITRARIO: CONTENIDO ESENCIAL “OLVIDADO”
DEL DERECHO AL TRABAJO
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La función disuasoria de la indemnización por despido arbitrario: contenido esencial “olvidado” del derecho al trabajo
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En este contexto tradicional, pocos analistas jurídicos se atreven a negar seria-
mente el profundo déficit (reparador y disuasorio) del sistema de tarificación
legal indemnizatorio español por despidos sin justa causa (así lo refleja la STSJ
Cataluña 2273/2020, 23 de abril), en especial ante la creciente atipicidad de
buena parte de las relaciones de trabajo (creciente parcialidad, elevada tem-
poralidad). Muy recientes datos económicos (prueba estadística, observatorio
realista de la experiencia aplicativa de la norma general y abstracta) lo corrobo-
ran. Sin embargo, por ahora, salvo contadas excepciones, tanto el anclaje en las
conservadoras posiciones jurisprudenciales (lo que ha venido sucediendo hasta
ahora en los Altos Tribunales nacionales –TC y TS–) cuanto la recurrente llama-
da a la misión legislativa (el principio democrático procedimental exige que esta
labor sea del parlamento, no de la jurisprudencia), terminan legitimando una
función típicamente conservadora del estatus quo, disfuncional e incoherente,
en detrimento de todo atisbo de función de progreso o renovación.
La reciente, y polémica, con varios y muy elaborados votos particulares, STSJ
Cataluña 1851/2021 de 31 de marzo, así lo parecía ratificar (también, al margen
del tema covid19, la STSJ Cataluña 21 de junio 2020, rec. 4708/2019), aunque
sin apenas razonamiento jurídico en este punto. De una forma apodíctica,
incurriendo en una cierta petición de principio, al incluir como premisa lo
que, precisamente, hay que probar, concluye que, en relación con el art. 10 del
Convenio 158 OIT, así como con el art. 24 CSER –considerando a este émulo
del anterior–:
“La legislación española cumple con la reparación alternativa, de ordenar el
pago de una indemnización adecuada, y lo hace, como es notorio, de forma auto-
mática, con la mera acreditación de que se ha producido un despido y que éste
no ha expresado causa” (FJ Tercero)
En clarísimo contraste (la modalidad de despido objetivo difiere, pero queremos
reseñar el opuesto canon jurídico-cultural) con la STS Cataluña 274/2020, de 17
de enero (ineficacia del despido por absentismo laboral en virtud de su discon-
formidad a las norma internacionales, universales y europeas), estas decisión
mayoritaria sigue ajena no solo al cambio de la realidad subyacente a la norma
(art. 3 CC), sino incluso a los cambios, y la casi inmediata ratificación tanto de la
Carta Social Europea revisada como del procedimiento de reclamaciones (que-
jas) colectivas ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) no hacen
sino intensificarlos y acelerarlos, del contexto normativo-cultural que debe
reordenarla. El precedente –y estancado– modelo de cierre normativo patrio ha
quedado más abierto, permeable que el pasado, al llamado sistema multinivel de
protección de los derechos sociales fundamentales2.
2 Vid. VALDÉS, F., El constitucionalismo laboral europeo y la protección multinivel de los derechos laborales
fundamentales: luces y sombras. Editorial Bomarzo, Albacete, 2016.
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