STS 1746/2001, 1 de Octubre de 2001

PonenteABAD FERNANDEZ, ENRIQUE
ECLIES:TS:2001:7356
Número de Recurso2004/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1746/2001
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que le condenó, por delito de robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Prieto González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Corcubión, instruyó Causa con el número 17 de 1997, contra Juan Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda) que, con fecha veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Como tal expresamente se declaran: Sobre las 22 horas del día 2 de Noviembre de 1.996, el acusado Juan Antonio -mayor de edad, sin antecedentes penales- con el propósito de obtener un ilícito económico entró en el bar denunciado DIRECCION000 , sito en el Paseo DIRECCION001 de la localidad de Finisterre y se dirigió a la cabina del teléfono y tras forzar la caja de recaudación sin causar daños se apoderó del dinero que la misma contenía, sobre unas 1.000 pesetas aproximadamente, momento en el que fue sorprendido por el propietario, Jorge , por los que el inculpado dejo el dinero en la caja y abandono el establecimiento.

    En hora no concretada de la madrugada del día 3 de Noviembre de 1.996, persona o personas no identificadas penetraron en los locales de la empresa denunciada Transportes Finisterre, sita en la localidad de Cee, tras romper los cristales del techo de la citada entidad y forzaron los dos cajones de la mesa de la oficina y trataron de forzar la caja fuerte que estaba empotrada en la pared, no llevándose objeto alguno, y causando daños tasados en 81.900 pesetas. No está acreditado que el acusado participase en los mentados hechos.

    El imputado tenía en la fecha de autos por el consumo de drogas, sus facultades volitivas y cognoscitivas ligeramente disminuidas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Juan Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Juan Antonio , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación de los artículos 238.3, 71, 70.2 y 62 del Código Penal, 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba y, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 17 de la Constitución Española

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, adhiriéndose parcialmente al recurso interpuesto por el acusado, apoyando la parte del motivo único basado en la infracción de los artículos 238.3 y 62 del Código Penal, solicitando la inadmisión del resto de la motivación del único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de Septiembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el Suplico del recurso que ahora se analiza se dice que el mismo se interpone por infracción de Ley y error en la apreciación de la prueba al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por vulneración de preceptos constitucionales con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el Motivo Primero se afirma que "la aprehensión del dinero (unas mil pesetas) no se niega en ningún momento, ni siquiera por el propio acusado, pero si entendemos no probada la cualificación de robo con fuerza en las cosas. En todo caso podríamos encontrarnos ante una apropiación indebida en grado de tentativa, con lo cual la pena diferiría mucho de la actualmente impuesta".

Más en el apartado A) del Fundamento Jurídico Primero recoge el Tribunal de instancia las manifestaciones del acusado en el juicio oral, en el sentido de que "para tirar del cajón metió una llave, hizo fuerza y abrió el cajón", lo que supone la existencia de actividad probatoria de cargo que ha permitido a la Audiencia aplicar los artículos 237 y 238.1 del Código Penal.

SEGUNDO

En el Motivo Segundo se alega que según consta al folio 3 de las actuaciones, Juan Antonio solicitó oportunamente ser sometido a reconocimiento médico, reconocimiento que no se ha practicado lo que, a su juicio, provoca la nulidad radical de lo actuado.

Sin embargo el Tribunal de instancia, tras citar en el Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia el informe emitido por la Directora Técnica de la Unidad Preventivo Asistencial de Drogodependientes de Noia, obrante en el folio anterior al acta del juicio oral, y las declaraciones del miembro de la Guardia Civil Imanol , tras llegar a la conclusión de que el acusado tenía en la ocasión de autos levemente limitada su capacidad decisiva por el consumo de drogas, aprecia generosamente la concurrencia de la circunstancia atenuante del número 1 del artículo 21 del Código Penal, en relación al artículo 20.2º de dicho Código, por lo que no se estima que Juan Antonio haya sufrido indefensión alguna en este aspecto ni que, en consecuencia, se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO

En el Motivo Tercero se denuncia la infracción de los artículos 70.2º y 71 del Código Penal.

Aduce el recurrente que tratándose de un robo con fuerza tipificado en los artículos 237, 238 y 241.1 del Código Penal, sancionado con la pena de prisión de dos a cinco años, al ser un delito intentado dicha pena debió rebajarse en dos grados - artículo 62-, quedando con una extensión mínima de seis meses de prisión, por lo que la necesaria rebaja de esa pena en otro grado en razón a la concurrencia de una eximente incompleta -artículo 68-, obliga a que entren en juego los artículos 71.2 y 88 del citado Código, con la consiguiente sustitución de la pena de prisión por la de arresto de fin de semana o de multa.

Ante la absoluta falta de motivación de la pena que se ha impuesto, hay que entender:

- Que tratándose de una tentativa acabada, la pena tipo -de dos a cinco años de prisión- ha sido rebajada en un grado - artículo 62-, quedando en prisión de uno a dos años.

- Que apreciándose la concurrencia del artículo 21.1ª del Código Penal -eximente incompleta-, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 la pena, dada la disminución leve de las facultades volitivas y cognoscitivas del acusado, se debió rebajar en un segundo grado, quedando en la de prisión de seis meses a un año.

- Que, como indica el Fiscal, en ausencia de motivación de la Sala de instancia, dicha pena debe imponerse en su mínima extensión de seis meses. Pena que, por otra parte, resulta adecuada a las circunstancias personales del acusado y a las reales del hecho delictivo; por lo que, a diferencia de los dos Motivos antes examinados, el Tercero debe ser parcialmente estimado.

CUARTO

El apartado Cuarto del recurso no constituye un Motivo independiente de los anteriores, sino un resumen de los mismos, por lo que no debe ser analizado de forma separada.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial de su único motivo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito de robo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Corcubión, con el número 17 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, por delito de robo, contra el acusado Juan Antonio , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

De acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de casación, al delito de robo con fuerza en las cosas cometido por el acusado en local abierto al público le corresponde la pena de prisión de dos a cinco años.

Pena que debe rebajarse en un grado por tratarse de una tentativa acabada -artículo 62- y en un segundo grado por concurrir en Juan Antonio la atenuante del artículo 21.1ª -artículo 68-, teniendo pues la pena a imponer una extensión de seis meses a un año de prisión, que dadas las circunstancias concurrentes ya expuestas, se fija en su mínimo de seis meses.

Se condena al acusado Juan Antonio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en local abierto al público, en grado de tentativa, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, pena ésta que sustituye a la de ocho meses de prisión impuesta en la sentencia de instancia; manteniéndose el resto de los pronunciamientos de ésta sobre pena accesoria, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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