¿Fuentes formales del derecho o elementos mediadores entre la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos?
| Autor | Juan Bms. Vallet de Goytisolo |
| Páginas | 519-545 |
¿Fuentes formales del derecho o elementos mediadores entre la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos? *
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La pregunta formulada en el título contrapone las locuciones «fuentes formales del derecho» y «elementos mediadores entre la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos». Esta contraposición plantea una cuestión que no es meramente terminológica, sirio sustancial. Es de alcance a la vez ontológico y gnoseológico, afectante al mismo ser del derecho y de la ley humana, y a su conocimiento. Se halla entreligada a la vieja querella del realismo metódico con el voluntarismo y el nominalismo, con su inherente positivismo, ya sea legalista o bien consuetudinario o judicialista.
Aún cuando, referida al derecho, la palabra «fuentes» tiene un antiquísimo sentido metafórico -como veremos en el siguiente epígrafe-, en el siglo XIX adopta un significado positivista, resultante de que el nominalismo había conducido la definición del derecho en elPage 520 sentido inmanentista que en la Modernidad, primero, y por los filósofos ilustrados, después, se le había injertado1. Si éste no es sino un producto de la voluntad humana o del sentimiento popular, sus fuentes son actos volitivos humanos o expresión de la conciencia de los pueblos. Savigny 2 ha escrito que la fuerza creadora del derecho radica en la conciencia del pueblo. De ahí que para él: la costumbre sea, a la vez, «signo del derecho positivo» y «uno de los elementos que concurren a la formación del derecho»; la ley también es3 «expresión del derecho popular» una vez que es «traducido por la lengua con caracteres visibles y revestida de una autoridad absoluta». Y, cuando4, «por la marcha natural de la civilización» y la «división del trabajo y de los conocimientos», el derecho, «que antes vivía en la conciencia del pueblo», «adquiere tal desarrollo que su conocimiento deja de ser accesible a todos los miembros de la nación», «la clase de los jurisconsultos, que representa al pueblo de que forma parte», «prosigue el derecho popular en la determinación rigurosa y las aplicaciones de detalle». Por eso -explica5-, la legislación y el derecho científico resultan los órganos que dan expresión al derecho popular cuando «se retira del pueblo la fuerza creadora».
Es de notar que, conforme este criterio de Savigny, el derecho se hace positivo por el solo hecho histórico de su vigencia en el espíritu del pueblo; y, si bien su contenido -a los ojos del propio fundador de la escuela histórica del derecho- conserva el originario sentido de la justicia6, su validez sólo depende del hecho de hallarse subsumido en la conciencia del pueblo y de ser efectivamente vivido por éste. Es decir, por el hecho de su vigencia nacional7. Por otra parte, lo que él denomina fuentes del derecho -costumbre, ley y derecho científico- no son realmente sino mediadoras entre el espíritu del pueblo y lasPage 521 normas y conceptos que ellas alumbran, a las que la ley da forma verbal precisa y la doctrina científica expresión conceptual.
La perspectiva que yo contrapongo a la moderna de las fuentes del derecho es la que observo en los elementos mediadores entre el orden de la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos; es decir, en los instrumentos que sirven para aproximar y facilitar la concreción en acto de lo que en cada caso determinado es justo.
La diferencia fundamental entre ambas perspectivas radica en el lugar donde, una y otra, ubican al derecho. La teoría de las fuentes del derecho parte de equiparación nominalista: derecho-ley, extendida por muchas escuelas a la costumbre y la jurisprudencia científica o judicial; y la visión que se observa desde la perspectiva de los elementos instrumentales mediadores es la del derecho considerado quod bonum et aequum est, quod iustum est en acto y en concreto. Por lo tanto, si partimos de esta definición -aristotélica-romano-tomista-bajo medieval mos italicus, como vengo diciendo en mis Metodologías-, debemos coherentemente adoptar la segunda de estas dos perspectivas.
La definición del derecho no sólo es previa para emprender el camino adecuado en la metodología jurídica, sino, asimismo, para ubicar la fuente o fuentes del mismo. Pero la definición y la determinación de las fuentes del derecho no sólo pende del significado de la palabra «derecho» empleada en genitivo, sino, asimismo, de su nominativo «fuentes».
El Diccionario de la Lengua Española indica cuatro significados de la palabra «fuente» referentes a las genuinamente denominadas así, o sea de agua:
- a la misma agua que mana;
- al manantial del que ésta brota de la tierra;
- al aparato o artificio por el que, en jardines, casas, calles o plazas, se hace salir la traída encañada desde sus manantiales, o desde depósitos,
- y al cuerpo de arquitectura hecho de fábrica, piedra o hierro, etc., que sirve para que salga el agua por uno o muchos caños dispuestos en él.
Cada acepción puede evocarnos, por analogía, respectivamente:
- el derecho que brota ex ipsa natura rei, o derecho natural, según expresión de Santo Tomás de Aquino;
- el hecho que lo manifiesta;
- las fuerzas productoras del derecho positivo;Page 522
- y la pirámide jurídica de Kelsen, expresiva del ordenamiento jurídico, según la concibió este profesor vienés.
Pasando ya al análisis de los significados atribuidos a la locución «fuentes del derecho», se advierten varios enfoques, referidos:
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A la causa última del derecho, o sea en su fundamento, que permite enjuiciar la legitimación objetiva y validez de lo que se presenta como derecho. La analiza la filosofía del derecho, y disputan acerca de cuál es las diferentes concepciones filosóficas.
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A las fuerzas productoras de la norma de derecho positivo o a los hechos jurídicos que las engendran.
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A las formas de conocimiento de las normas alumbradas por aquellas fuerzas o en virtud de tales hechos.
En general, la doctrina moderna centra el concepto jurídico de las fuentes del derecho en el segundo de estos tres significados, calificándolas diferencialmente en fuentes formales y materiales, mediatas y directas.
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Sin embargo, la denominación «fuentes» no aparece históricamente con el significado que modernamente se le asigna. No la vemos empleada en texto jurídico romano alguno, ni siquiera en el de Papiniano8, que define: «Ius autem civile est quod ex legibus, plebiscitis, senatus-consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit». Tampoco hallamos esta denominación en los textos de derecho histórico hispano que indican a los jueces qué normas deben servirles para la resolución de los juicios.
En cambio, históricamente hallamos el empleo literario de la palabra fuentes refiriéndola metafóricamente, ya sea al fundamento del derecho, o bien a la originación de las normas de derecho, o a la determinación de éste mismo en concreto.
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En el primer sentido, de fundamento de todo derecho, lo hallamos:
- En Cicerón 9 cuando pregunta «visne ergo ipsius iure ortum a fonte repetamur», y responde «repetam stirpem iuris a natura»; es decir, «remontándose a la naturaleza».
- En la Partida 3, 1, 1, que toma -según dice- de los «Sabios», la comparación de la justicia a la «fuente perenal», explicando que ésta «ha en sí tres cosas». La primera que «assi la justicia cata siempre do nesce el sol verdadero, que es Dios». La segunda, que «assi como el agua de la fuente corre siempre, e han los ornesPage 523 mayor sabor de beber de ella, porque sabe mejor, e es mas sana, que otra; otrosí la justicia siempre es en sí, nunca se desgasta; nin mengua; e resciben en ella mayor sabor los que la demandan, e la han menester, mas que en otra cosa». Y la tercera, que «assi como el agua della es caliente en invierno, e fria en verano, e la bondad della es contraria a la maldad de los tiempos; assi el derecho que sale de la justicia tuelle e contrasta las cosas malas e desaguisadas que los homes facen».
Gregorio López10, en su glosa, remite al opúsculo 61, De dilectione Dei et proximi, atribuido a Santo Tomás11, pero que la crítica considera apócrifo. Este opúsculo, en su cap. XVII, al exponer el grado sexto, lo explica con la imagen de las cinco fuentes derivadas de Dios y de cuyas aguas potables se alimentan los ríos, por los que las diversas ciencias intelectuales fluyen hacia la inteligencia del alma. «Fons igitur dicitur metaphorice omnis substantia cum ipsa fluunt accidentia, ut de causis ejfectus, de fonte rius».
- Por Hugo Grocio, año 1625, en el siguiente texto12: «Deinde vero cum iuris naturae sit stare pactis (necesarius enim erat ínter homines aliquis se obligandi modus, neque vero alius modus naturalis fungi potest) ab hoc ipso fonte iure civilia fluxerunt».
Comentando este texto, explica Boeclerus13: «Hanc ergo societatis custodiam sive appetitum societatis ordinatae instructaeque naturalem, recte merito Grotius iuris naturalis originem, fontem, principium facit, seu mavis, hoc iuri naturali fundamentum substravit».
Así, según Grocio, el apetito natural de sociabilidad es el origen, fuente y principio del derecho natural, y el pacto lo es del derecho civil. La fuente desciende desde Dios al apetito natural de sociabilidad, y de ahí deriva el principio de derecho natural de estar a lo pactado que es fuente del derecho civil. De esa manera, desde la fuente originaria, por un acueducto, primero, y por un artificio, después, desciende el derecho natural para que, por éste, mane el derecho positivo.
En suma, el texto de Grocio traza en imagen dos acueductos: uno derivaría por la razón humana que intuye y deduce el derecho natural, y el...
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