Fuentes formales y fuentes materiales del derecho

AutorJuan Pedrosa González
Páginas13-24

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Según el art. 1 del Código Civil, las fuentes del Derecho español son la ley1, la costumbre y los principios generales del Derecho, por ese orden, y sin perjuicio de que la tercera fuente citada (los principios generales del Derecho) informe a todas las demás. Como en el Derecho del Trabajo existen peculiaridades propias del mismo, este Derecho específico necesita especificar para sí mismo este listado de fuentes, aunque sin contradecir al Código Civil, pero intentando adaptar a la especial rama social del único Derecho el listado de fuentes que determina el Código civil. Así, y dado que el Código Civil no prevé las normas específicas del Derecho del trabajo, que surgieron de manera práctica, y que configuran una especialidad del Derecho del Trabajo, el Estatuto de los Trabajadores regula, a nivel de Ley, una fuente del Derecho propia del Derecho del Trabajo, y que no fue prevista por el Código Civil: el convenio colectivo de trabajo. Así, el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), bajo el título de Fuentes de la relación laboral, recoge por un lado las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, después los convenios colectivos, la voluntad de las partes, y los usos y costumbres.

Aparece así entre las fuentes de la relación laboral2(no del Derecho del Trabajo3) el convenio colectivo. Y pese a que el ET realiza una regulación minuciosa del convenio colectivo más adelante (el denominado convenio estatutario), lo cierto es que el ET no crea o estatuye esta fuente de la relación laboral, como el mismo ET la llama. Por el contrario, normas que existían con anterioridad al ET, y que ostentan un rango claramente superior al ET, regulan y dan cobijo en la actuali-

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dad y en nuestro Ordenamiento al convenio colectivo4, con independencia de que incluso antes de que aparecieran esas normas a las que nos referimos, existían los convenios colectivos, que realmente aparecieron no para desarrollar o cumplir el mandato de las normas que los crearon, sino más bien en pugna contra las normas que los prohibían.

Así, y refiriéndonos al Derecho vigente, de rango superior al ET, la misma Constitución reconoce la existencia del convenio colectivo en el art. 37 de la misma, imponiendo a la ley el deber de garantizar tal modo de hacer Derecho, y la fuerza vinculante de la norma así creada (“La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”). Y antes que la Constitución española aunque vigentes en la actualidad, una serie de normas internacionales (entre ellas, las emanadas de la OIT) han regulado este derecho, normas internacionales que, como tal, fueron ignoradas por el artículo 1 del Código Civil, pero que existían con antelación a la actual Constitución española, y a la parte del Código Civil que ofrece la actual regulación de las fuentes del Derecho5, y que pacíficamente se considera que tienen (estas normas internacionales) rango jerárquico superior a la Constitución misma6.

El convenio colectivo es, pues, una fuente del Derecho del Trabajo, (o de la relación laboral), no prevista por el Código Civil, pero que ha surgido por una serie de avatares históricos, y que actualmente se considera fuente del Derecho del trabajo, pero no por asimilación a la Ley a que se refiere el Código civil, sino que se considera que el listado de fuentes que enumera el Código civil tiene una laguna que debe

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colmarse “acudiendo a la Constitución, que es precisamente donde se consagra la autonomía colectiva como poder normativo específico, esto es, como fuente del Derecho, y la que debería, asimismo, establecer y ordenar sus relaciones con la ley o norma estatal (Leyes y reglamentos)”7.

Pero las fuentes formales del Derecho sólo son manifestación de las fuentes materiales que las crean. Así, la Ley es manifestación de la fuente del Derecho que es el Poder público, el Estado, y el convenio colectivo es manifestación del poder normativo que para regular las condiciones de trabajo tienen los sujetos sociales (empresarios y organizaciones de trabajadores). Los juristas estudiamos el producto de estos poderes sociales, pero hay que tener en cuenta que la fuerza obligatoria o normativa le viene a estos productos del agente normativo por derivación de la fuerza o el poder de hacer que sus normas sean seguidas por la población afectada, que tienen estos sujetos que detentan poderes sociales. La norma que ellos crean es la manifestación de ese poder, el mecanismo a través del cual se manifiesta el poder de estos sujetos legisladores para hacer que los demás sigan las normas creadas por el Poder8.

Una norma creada por un sujeto que no tiene poder normativo alguno (el camarero de la esquina, por ejemplo), no tendrá eficacia alguna entre la población a la que pretende dirigirse, porque no es reconocida la característica de poder normativo de quien la dicta9. Pero una norma creada por quien es considerado como Poder normativo, sí tendrá eficacia entre la población a que se dirige, porque la población a que se dirige considerará que la norma referida es manifestación de la vo-

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luntad del Poder normativo del sujeto que la crea10, y por tanto se considerará sometida a la norma igual que se considera sometida al Poder social de quien la ha emanado11, sometimiento que puede venir determinado por el control de los recursos por quien ejerce ese Poder, recursos que pueden ser tanto materiales como ideológicos12. Y para este sometimiento de la población a la regulación emanada del Poder normativo no es necesaria la coercibilidad de la norma así emitida; no es necesario el uso de la fuerza para obligar a su cumplimiento13: basta el convencimiento de que es norma. El Derecho emanado del Poder eclesiástico puede servir de ejemplo: el sometimiento de la población regulada por el Derecho Canónico no deriva del poder coercitivo de este Derecho, que se aplica sin que existan (hoy) mecanismos de imposición por la fuerza de este Derecho a la población. Sabido es que el Derecho no crea el Poder, sino que solamente es “una técnica de regulación del poder social”14.

La causa por la que la población a que se dirige la normativa se encuentra sometida a ese Derecho, o considera fuente del Derecho a tal normativa, es algo que escapa a la ciencia del Derecho. Es decir, el Derecho no puede explicar la causa por la que unos sujetos se sienten vinculados o sometidos a determinada norma. Una norma que im-

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pone una determinada conducta necesita que otra norma imponga la obligación de cumplir la primera15y esta otra norma no encuentra legitimación en otra, de manera que debe ser una norma supuesta, en el sentido de Kelsen16. Así, toda norma obtiene la obligatoriedad que impone de otra norma anterior, pero la primera norma que impone la obligatoriedad a todas las que de ella derivan, debe ser una norma supuesta por la población, imposible ónticamente de surgir de otra norma. Y ello porque la validez de una norma viene determinada por otra que le es por ello jerárquicamente superior. Por ello, la idea de sometimiento del Convenio a la Ley presupone que es la Ley la que al determinar la validez del convenio, le da fuerza vinculante al convenio, cosa que no es cierta17, como más abajo se detalla.

En todo caso, detrás de cada fuente formal del Derecho, existe una fuente material de la que emana y que es quien le transmite la fuerza vinculante a la fuente formal, la que cumple el requisito de suponer la fuerza vinculante del producto de este poder. Detrás de cada fuente formal existe un poder que la crea, y que intenta con ello configurar las pautas de comportamiento de la sociedad, al menos en cuanto a los actos regidos por la fuente que crea ese poder. La legitimación democrática del poder que crea la norma (entendida esta legitimación democrática como la que otorga el hecho de que la norma sea creada por representantes de toda la sociedad, elegidos mediante sufragio de toda la población) es algo que se hace deseable en el momento histórico actual, pero que ni es exigible teóricamente para dar cualidad de Derecho a las normas que emanan del poder18, ni ha sido exigible

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históricamente para dar categoría de Derecho al producto de poderes normativos no legitimados por la democracia así entendida. Nadie ha negado la categoría de Derecho a las normas emanadas por los Estados antes de la revolución liberal y democrática (sigue considerándose ejemplar el...

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