RESOLUCIÓN de 17 de marzo de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Fuensanta Pérez Jiménez y don Francisco García Sánchez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de..

RESOLUCIÓN de 17 de marzo de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Fuensanta Pérez Jiménez y don Francisco García Sánchez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Alora, don Juan Francisco Ruiz Rico Márquez, a inscribir una escritura de división horizontal y compraventa, en virtud de apelación, del señor Registrador.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Enrique Raya Carril lo, en nombre de doña Fuensanta Pérez Jiménez y don Francisco García Sánchez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Alora, don Juan Francisco Ruiz Rico Márquez, a inscribir una escritura de división horizontal y compraventa, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos.

1. En procedimiento Menor Cuantía número 130, seguido en el Juzgado de Primera Instancia, número trece, de los de Málaga, a instancia de don Francisco García Sánchez y doña Fuensanta Pérez Jiménez, contra don A.MM.S. y doña R.H.M., se solicitó, previo acto divisorio en régimen de propiedad horizontal, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca número dos de la división horizontal de la registral número 3.110-N, del Registro de la Propiedad de Alora, la cual fue objeto de transmisión por compraventa en documento privado, de fecha 11 de enero de 1985, en el cual se contienen las cláusulas que constan en fundamento de Derecho Primero. El 16 de enero de 1996 fue dictada sentencia en la que se condenó a la parte demandada al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca (número dos) en planta primera, 50 por 100 del solar, segundo patio y locales en él existentes, sita en la Villa de Cártama, a favor de la parte actora, en los términos y condiciones que se hacen constar en el documento privado de compraventa.

   El 30 junio de 1997, ante el notario de Málaga don José Paya Pico, fue otorgada escritura pública de división horizontal y de compraventa, interviniendo de oficio la Magistrado Juez de Juzgado citado anteriormente.

2. Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Alora fue calificada con la siguiente nota: "Se suspende la práctica de la inscripción solicitada en la escritura de fecha treinta de junio de 1997, autorizada por el Notario de Málaga, don José Paya Pico, en virtud de la cual la Magistrado Juez del Juzgado número 13 de los de Málaga, doña Carmen Soriano Parrado, en nombre de los demandados, en Juicio de menor cuantía número 130/95, otorga escritura a favor de los demandantes don Francisco García Sánchez y su esposa doña Fuensanta Pérez Jiménez, por los siguientes defectos subsanables:

   1. No consta previamente inscrita la división horizontal, sin que tal operación pueda practicarse en virtud de providencia judicial que aprueba la propuesta de la parte demandante, puesto que los demandados, sólo consta, lo han sido en el procedimiento, al objeto de otorgar escritura de venta, pero no para constituir el régimen de propiedad horizontal, circunstancia esta por la cual el demandado no puede por sí solo -imperativo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria-, otorgar la escritura de división horizontal, ni aunque se haya producido la referida aprobación judicial, toda vez que, como ya se ha dicho, no se ha demandado a los señores M.S. y H. M., al objeto de dividir horizontalmente el edificio, circunstancia por la que se da una falta de congruencia entre lo resuelto en el procedimiento (otorgamiento) de escritura de venta y constitución de propiedad horizontal) con lo que verdaderamente fue objeto del procedimiento (otorgamiento de escritura de venta) falta de congruencia calificable por el Registrador conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento.

   2. No consta la firmeza de las Resoluciones judiciales (artículos 3 y 201 de la Ley Hipotecaria y artículo 283 de su Reglamento).

   3. No se ha aportado, al objeto de cancelar el usufructo vitalicio constituido a favor de don A.M.J., el correspondiente certificado de defunción (artículo 70 de la Ley Hipotecaria, en relación con los artículos 173 y 192 de su Reglamento). De conformidad con los artículos 50 y 53 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social, se advierte sobre la necesidad de aportar los documentos acreditativos de la referida catastral, ya que el incumplimiento de esta obligación y conforme al artículo 54 de la misma Ley se considera infracción tributaria simple y se sancionará con multa de 1.000 a 150.000 pesetas, de conformidad con lo establecido en la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963. No se solicita anotación preventiva de suspensión. Contra esta nota cabe, conforme a los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario, interponer en el plazo de cuatro meses recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Alora, trece de agosto de 1997. Fdo, Juan Francisco Ruiz Rico Márquez.

3. El Procurador de los Tribunales, don Enrique Raya Carrillo, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó:

   1. Que el título presentado para su inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter especial por estar otorgado por la Magistrada Juez en ejecución de sentencia firme.

   2. Que desde el 25 de abril de 1995, consta en el Registro la anotación preventiva de la demanda que finalmente ha ocasionado la sentencia firme del procedimiento 130/95.

   3. Que a continuación se pasan a estudiar cada uno de los puntos de la nota de calificación:

   1. Sobre la incongruencia de la resolución judicial.

      1. Que el fallo de la sentencia, aunque no lo diga expresamente, si está implícitamente autorizando la realización de la escritura de división horizontal, con carácter previo a la propia compraventa de la vivienda, ya que dice: "Debo condenar y condeno al referido demandado señor. M. S., al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca sita en la planta primera, 50 por 100 del solar, segundo patio y locales en él existentes, sita en la Villa de Cártama, calle Juan Carlos I número 35, a favor de la parte actora, en los términos y condiciones que se hacen constar en el documento privado de compraventa, suscrito entre ambos..."

      2. Que por considerar la Magistrada que la realización de la división horizontal de la finca, con carácter previo al otorgamiento de la escritura de venta, estaba implícita en el fallo de la sentencia, es por lo que, en la fase de ejecución de la sentencia, con citación y audiencia de la parte demandada y sin oposición de la misma, ha autorizado y otorgado la escritura de división horizontal y de venta. Que tal posición de juzgador se fundamenta incluso en los puntos tercero y quinto del contrato privado.

      3. Que no existe ningún tipo de incongruencia en la resolución judicial. Los hechos son de una congruencia absoluta, y el texto de la sentencia es de una claridad diáfana. La postura contraria a lo anterior sería de un formalismo exagerado, contrario a los principios informadores del ordenamiento jurídico, al principio de economía procesal y lo que es muy importante la propia parte demandada no ha objetado nada, mostrando una pasividad desmedida. Que no es competencia del señor Registrador el examen de la congruencia o incongruencia del fallo y la ejecución del mismo, tales consideraciones corresponde hacerlas al Juez (artículo 117, apartado 3, de la Constitución Española).

      Que se señala que en la litis o materia que origina el presente recurso no existe motivo o causa alguna que pueda hacer pensar en la vulneración de normas jurídicas esenciales de procedimiento, afectación de derechos de terceros o cualquier otra garantía jurídica.

      Que para el caso de no estimar ajustada a derecho la división horizontal realizada, se tendría que interponer un procedimiento declarativo ordinario en el Juzgado de Primera Instancia que correspondiera, solicitándose en el suplico que la parte demandada procediese a otorgar escritura de división horizontal de la finca para completar lo dispuesto en la sentencia del procedimiento judicial que ha acordado el otorgamiento de la escritura de parte de la finca, completándose de esta forma el trámite previo de división horizontal. Que ningún precepto legal ni ningún principio o lógica pueden dar sentido a una solución judicial como la expresada.

   2. Sobre la firmeza de las resoluciones judiciales.

      Que es obvio que la Magistrada ha otorgado escritura, derivada de la sentencia del procedimiento judicial, en virtud de que las resoluciones judiciales son firmes. Que los preceptos legales y reglamentarios que señala el Registrador para fundamentar su nota de calificación (artículo 283 del Reglamento Hipotecario y artículo 201,6 de la Ley), se refieren en concreto a los expedientes de dominio, para nada a la ejecución de sentencias judiciales. C) Sobre la cancelación del usufructo vitalicio. Que en el apartado IV de la escritura objeto de calificación se dice textualmente lo siguiente. "Sobre el derecho de usufructo, en dicho expediente (judicial) consta acreditado con la pertinente certificación de defunción, que la persona usufructuaria, don A.M.J., falleció bajo el Estado civil de viudo, en Cártama, el día 22 de Agosto de 1994, por lo que queda extinguido el derecho de usufructo, y el referido nudo propietario, dueño del total y pleno dominio de la finca descrita, Que se considera que el documento solicitado por el Registrador en su nota de calificación se encuentra incluido en el título.

4. El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó:

   1. Que en relación con el primer defecto de la nota de calificación que no puede cuestionarse el deber del Registrador en cuanto a la calificación de "la congruencia del mandato judicial con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado" conforme resulta del artículo 100 del Reglamento Hipotecario que desarrolla el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que en este punto hay que citar las Resoluciones de 28 de enero de 1997, 21 de junio y 5 de julio de 1991, 30 de julio de 1993, 24 de enero de 1954 y 1 de julio de 1996, entre otras. Que debe rechazarse la pretensión del recurrente en cuanto a la afirmación que la demanda de propiedad en juicio de menor cuantía lleva implícita la previa división horizontal en un supuesto, como este, en que dicha división es requisito imprescindible para la registración del dominio. Que tal aserto es contrario al principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y a lo prevenido en el artículo 40 de dicho texto legal, así como al principio de tutela efectiva y evitación de la indefensión que establece el artículo 24 de la Constitución Española, habida cuenta que cuando alguien es demandado por una cuestión concreta, no puede ocurrir que el objeto de la "litis" quede posteriormente ampliado, a mantener que no fueron objeto de la demanda. Que lo anterior resulta evidente en este supuesto, en el que quien es titular de la finca número 2, el recurrente, conforma por si sólo la división horizontal pese a la gran trascendencia que la fijación de los elementos comunes, la determinación de las cuotas olas normas de comunidad tienen para todos los propietarios afectados. Que, en definitiva, para hacer efectiva la inscripción de la división horizontal y posteriormente la venta, debería haberse tomado la precaución por parte del actor de proceder a englobar en el ""petitum"" de la demanda ambas pretensiones y no una sola, sin que tal deficiencia pueda pretender solventarse mediante una mera providencia de la Magistrada Juez que dictó la sentencia.

   2. Que con respecto al segundo de los defectos apuntados, cabe mantener la nota en todos sus extremos, pues del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, resulta claro que sólo pueden acceder al Registro ejecutorias.

   3. Que el último de los defectos apuntados en la nota también resulta incuestionable. Que conforme al artículo 79 de la Ley Hipotecaria y artículos 173 y 192 e incluso de los artículos 76 y 78, del Reglamento Hipotecario, se deduce que ha de aportarse al Registro, para cancelar un derecho de usufructo, inexcusablemente el certificado de defunción, que es el título que acredita la extinción del derecho, sin que pueda considerarse suplido por la mera manifestación en la escritura del fallecimiento del usufructuario. Que, por otro lado, dado el carácter rogado de nuestro sistema, la registración de la cancelación del usufructo debe ser solicitada expresamente, según el artículo 6 de la Ley Hipotecaria.

5. El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, revocó la nota del Registrador fundándose en que la autoridad judicial actúa en nombre del propietario registral de la finca, tanto para la compraventa como para la división horizontal; en que el artículo 3 de la Ley Hipotecaria no se refiere sólo a las ejecutorias como los únicos títulos emanados de la autoridad judicial susceptibles de provocar asientos registrales, sino que también se refieren a los documentos auténticos expedidos por esa autoridad; y en que según lo establecido en el artículo 79 de la Ley Hipotecaria, la cancelación se practicará cuando se extinga por completo en bien inscrito, pero no dice cómo se ha de acreditar dicha extinción, y el artículo 173 del Reglamento Hipotecario dice que es necesario presentar en el Registro los títulos o documentos que acrediten la extinción del derecho.

   E1 Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en su informe.

   Fundamentos de Derecho.

   Vistos los artículos 396 del Código Civil, la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, las sentencias de 25 de mayo de 1984, 24 de septiembre de 1991 y 24 de julio de 1995, y las Resoluciones de este centro directivo, de 18 de junio de 1991, 18 de julio de 1995, 5 de junio de 1998 y 1 de octubre de 1999.

   1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de una escritura de "división horizontal y venta" de uno de los dos elementos privativos resultantes, que ante la rebeldía del propietario del edificio y vendedor, es otorgada por el Juez "en su propio nombre y actuando de oficio", en ejecución de una sentencia -incorporada a aquella- por la que "estimando íntegramente la demanda promovida por (el comprador) se condenó (al propietario del total edificio) al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca sita en la planta primera, 50 por 100 del solar, segundo patio y locales en él existentes, sita en ..., a favor de la parte actora, en los términos y condiciones que se hacen constaren el documento privado suscrito entre ambos.

      El Registrador suspende la inscripción, en primer lugar, porque: "1.° No consta previamente inscrita la división horizontal, sin que tal operación pueda practicarse en virtud de providencia judicial que aprueba la propuesta de la parte demandante, puesto que los demandados sólo consta, lo han sido en el procedimiento, al objeto de otorgar escritura de venta, pero no para constituir el Régimen de Propiedad Horizontal, circunstancia esta por la cual el demandado no puede por sí solo -por imperativo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria-, otorgar la escritura de división horizontal, ni aunque se haya producido la referida aprobación judicial, toda vez que, como ya se ha dicho, no se ha demandado a los señores M.S. y H. de M., al objeto de dividir horizontalmente el edificio, circunstancia por la que se da una falta de congruencia entre lo resuelto en el procedimiento (otorgamiento de escritura de venta y constitución de propiedad horizontal) con lo que verdaderamente fue objeto del procedimiento (otorgamiento de escritura de venta) falta de congruencia calificable por el Registrador conforme alas artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento, Consta en el expediente, por diligencia para mejor proveer, el contenido del documento privado de venta que dio lugar a la sentencia referida, en el que se contienen las siguientes cláusulas: "Primero. Don M.A.M.S., es dueño de la siguiente casa: Situada en la villa de Cártama, calle rey Juan Carlos I, 35. Linda: Derecha, entrando con doña Antonia Vargas Marín; izquierda, con doña Rosa Prieto Becerra y, fondo, con patio de casa de don Cristóbal Alarcón Manescau. Tiene planta baja y primer piso y patio. En la planta baja están las oficinas de la Caja de Ahorros de Antequera y la planta primera tiene acceso independiente por una escalera en la fachada principal junto al lindero doña Rosa Prieto Becerra. El patio está dividido por una pared y así forma un primer patio que utiliza las oficinas de la Caja citada y un segundo para el piso primero. También tiene azotea. Su superficie, es decir, la del solar se estima en 180 metros cuadrados. Está inscrita en el Registro de la Propiedad del partido al tomo 517, libro 73, folio 206, finca 3.110, inscripción 6. Está libre de cargas y gravámenes y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos. Tercero. Los comparecientes han acordado la venta del piso que posee don M.A.M.S., don F.G.S., con la des cripción siguiente: La parte que se vende es toda la planta primera que ocupa el piso descrito en el punto primero de este contrato, identificándose así: Entrada por la escalera de acceso ubicada en la fachada principal hasta la pared que divide los dos patios, por lo que con relación al solar se transmite el 50 por 100 de esta parte. En cuanto al segundo patio y la construcción existente en el mismo, que es un pequeño local sobre planta baja y otro en planta primera que se manda por la azotea que a nivel de primera planta existe en la parte posterior del piso, la venta tiene lugar en el cien por cien de la superficie que ocupa este segundo patio y locales en él existentes. Quinto. El uso de la azotea del primer piso transmitido será solo del señor G.S., así como todas las reparaciones que tenga que hacer en la misma serán de su cuenta, en función del beneficio que obtiene por su utilización, pero sin embargo el derecho de elevar más plantas sobre dicho piso y sobre el solaren cuestión, será en función del coeficiente de propiedad sobre el solar de cada una de las partes...

   2. Dicho defecto, tal y como es formulado, no puede ser confirmado; ciertamente, la inscripción de la venta de un piso o local, exige la previa inscripción del régimen de propiedad horizontal sobre el edificio en su conjunto (artículo 8.5 de la Ley de Propiedad Horizontal) y la formalización de éste régimen, que existe desde que se transmite a terceros uno de los elementos privativos, precisa del consentimiento de todos los propietarios (cfr. artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 397 y 400 del Código Civil) y, por tanto, también el del vendedor demandado; ahora bien, debe tenerse en cuenta que la sentencia ejecutada, condena al demandado al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en dos términos y condiciones que se hacen constar en el documento privado", que se incorporó a los autos, y que los términos de dicho documento pueden recoger, -como parece haber ocurrido en el presente caso-, todos los elementos definidores del régimen de propiedad horizontal (descripción del todo y de los elementos privativos, cuotas respectivas, etc.), de modo que la escritura a otorgar en ejecución de la sentencia dictada habría de serlo, tanto de la formalización del régimen de propiedad horizontal en los términos establecidos en el documento privado referido, como de compraventa de uno de los elementos privativos, y sin que ello provoque indefensión alguna. Estamos pues, ante una sentencia cuyo verdadero alcance no puede colegirse sólo de su texto, por cuanto se remite a un documento privado cuyo contenido no se ha transcrito en ella; y, por tanto, no puede el Registrador, sin tener a la vista el citado documento, invocar incongruencia entre dicha sentencia y las actuaciones realizadas en su ejercicio; sin que deba debatirse ahora si podía reclamar dicho documento para revisar la actuación ejecutiva del Juez, o si tal actuación queda fuera de su ámbito calificador.

   3. El segundo de los defectos de la nota, "falta de firmeza en las resoluciones judiciales, tampoco puede ser estimado; el título inscribible no es una resolución judicial, sino la escritura que documenta los actos y negocios jurídicos que ahora se cuestionan; y si bien es cierto que la legitimación de uno de los otorgantes, el Juez, deriva de las resoluciones judiciales que se ejecutan, no lo es menos que de la propia actuación de aquel al verificar el otorgamiento cuestionado debe inferirse el cumplimiento de las exigencias de firmeza que presupongan la ejecución de tales resoluciones sin necesidad de una expresa afirmación en tal sentido, pues, a dicho Juez, en ejercicio de su potestad exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (cfr. artículo 117 de la Constitución Española), corresponde valorar la posibilidad de ejecución de las resoluciones que dicta.

   4. E1 tercero de los defectos, consistente en la falta de presentación del certificado de defunción del usufructuario al efecto de proceder a la cancelación del usufructo, debe desestimarse; si el Notario, teniendo a la vista el expediente judicial dice que ""en dicho expediente consta acreditado, con la pertinente certificación de defunción, que el usufructuario falleció ... el día 2 de agosto de 1994, por lo que queda extinguido el derecho de usufructo", no es preciso presentar el certificado original al expediente, pues tal afirmación constituye testimonio parcial suficiente del mismo al efecto de acreditar ante el Registro la defunción cuestionada.

      Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, revocando la calificación y confirmando el auto apelado.

      Madrid, 17 de marzo de 2001.

      La Directora general,

      Ana López Monís Gallego.

      Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.