Fronteras y «zonas grises» del contrato de trabajo: reseña y estudio de la jurisprudencia social (2002-2008)

En el año 2002 publiqué en esta misma Revista un ensayo con el título «Fronteras y fizonas grisesfl del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (1980-2001)»¹. En este estudio abordaba la delimitación del Derecho del Trabajo y del ordenamiento laboral en el período referido mediante tres enfoques o métodos complementarios: la identificación y sistematización de las notas del contrato de trabajo tal como aparecen en el derecho positivo (método analítico o «dogmático», en el sentido estricto de este último vocablo), la observación de la línea divisoria trazada por el legislador en distintos momentos entre el contrato de trabajo y otras relaciones obligatorias, contractuales o no contractuales, de servicios o de actividad (método histórico-jurídico), y el estudio empírico o de «derecho vivo» sobre la aplicación de las referidas normas delimitadoras del contrato de trabajo en las decisiones de altos tribunales, es decir, el estudio empírico y doctrinal de los casos de jurisprudencia y de las tesis o «doctrinas» jurisprudenciales elaboradas y/o aplicadas para su resolución con arreglo a derecho (que vamos a llamar método «casuístico»).

De estas tres aproximaciones complementarias la que en el ensayo citado prometía más desarrollo, a la vista del período acotado, era la mencionada en tercer lugar; y así ha quedado reflejado en el mismo, como el lector podrá comprobar sin dificultad. En efecto, de 1980 a 2001 acaecieron algunos cambios y reformas legales de cierta importancia en el área del Derecho del Trabajo, que tuvimos ocasión de recoger en nuestro estudio. Pero lo cierto es que, en el referidoPage 16período, las notas y los criterios que definen y delimitan el contrato de trabajo habían experimentado varias modificaciones, pero ninguna de ellas sustancial. Es más, las notas definitorias de este tipo contractual son virtualmente las mismas desde la aprobación de la Ley de Contrato de Trabajo de 1931. Lo que significa, dicho sea de paso, que en ordenamientos laborales maduros como el nuestro las fronteras del Derecho del Trabajo están grosso modo trazadas o apuntadas desde la época de su formación, que se remonta al primer tercio del siglo XX; sin perjuicio, claro está, de la labor complementaria de la jurisprudencia de perfilar su significado y de asignar nuevos supuestos de relaciones de servicios o supuestos típicos especialmente litigiosos («zonas grises») a uno u otro lado de la línea fronteriza.

He procurado resaltar mediante la similitud del título que el presente estudio es en gran medida, aunque no totalmente, una continuación del realizado hace siete años. El período de referencia es ahora el transcurrido desde la fecha de cierre fijada entonces hasta final del pasado 2008. Y, ciertamente, el objeto principal de análisis es también en este ensayo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en particular la elaborada por su Sala 4ª de lo Social, correspondiente al período de tiempo acotado. Pero hay una diferencia apreciable con el anterior, que afecta no ya a la materia sino al enfoque del presente estudio, y que he querido insinuar en el propio título del mismo.

El ensayo de 2002 contenía ciertas reflexiones de teoría de la jurisprudencia, que me parece siguen siendo válidas, pero que, precisamente por ello, resultaría superfluo reproducir en este ensayo de 2009. De ahí que prefiera ahora calificar el trabajo como «reseña y estudio de jurisprudencia», expresión que indica el propósito más modesto de describir las resoluciones más importantes del período, sin ponderar o apreciar, como se hacía en el estudio anterior, el significado de la misma en un contexto teórico o doctrinal más amplio². Bien es verdad que, en compensación, los comentarios de sentencia del estudio actual, al referirse a un lapso de tiempo más breve y por tanto a un número menor de resoluciones, podrán prestar mayor atención al detalle de los hechos enjuiciados.

Si se utiliza bien (lo que no siempre resulta fácil), este enfoque de los hechos en «primer plano», que es el que merece en rigor la denominación de «casuístico» propuesta más arriba, puede proporcionar una doble utilidad. Por una parte, la de precisar el conocimiento de la «norma» (sobre la definición y delimitación del contrato de trabajo, en nuestro caso) tal como ha sido oficialmente interpretada³; y por otra parte, la de facilitarPage 17valiosas informaciones sobre la evolución de la «realidad normada» (del «tráfico contractual» en el mercado de trabajo, en nuestro caso). Según doctrina de máxima autoridad, tanto la una como la otra, tanto la «norma» como la «realidad normada», constituyen, el objeto de la ciencia jurídica⁴.

En el título del estudio actual hay otro cambio respecto del realizado hace unos años que puede ser útil explicar en esta introducción. Las «fronteras y zonas grises» fueron entonces las del «Derecho del Trabajo» y son ahora las del «contrato de trabajo». En realidad, y así lo destacábamos al comienzo del ensayo de 2002, estas fronteras eran a la sazón virtualmente coincidentes. Pero ¿lo son también ahora? La pregunta no es tan especulativa, y por tanto fuera de lugar en un estudio como el presente de vocación eminentemente práctica, como pudiera parecer a primera vista. En el fondo, se trata de saber:

1) (cuestión doctrinal de delimitación del territorio o campo normativo de las distintas ramas del derecho) si corresponde al Derecho del Trabajo como disciplina científica el estudio del trabajo de régimen laboral «en sentido estricto», o si, en cambio, el Derecho del Trabajo (y los laboralistas) han ampliado su campo de estudio, a partir de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo, a la regulación de las condiciones de empleo y trabajo de los trabajadores autónomos o, al menos de los llamados «trabajadores autónomos económicamente dependientes»; y 2) (cuestión jurídica de naturaleza distinta a la anterior, pero emparentada de alguna manera con ella) si el régimen jurídico de los contratos de actividad o relaciones de servicios de los trabajadores autónomos, en lo concerniente a condiciones de trabajo y empleo, corresponde o no al sector diferenciado del ordenamiento jurídico que el art. 149.1.7ª de la Constitución denomina «legislación laboral».

No pretendemos ofrecer aquí respuestas detalladas a las preguntas anteriores. Nos conformaremos con la formulación de las cuestiones, y con el breve apunte que se expone a continuación. En todo caso, las dudas sobre el sentido de las respuestas -si el ordenamiento laboral y/o el Derecho del Trabajo como disciplina científica comprenden o no el régimen de la relación de servicios del conjunto o de un sector de los trabajadores autónomos son dudas más que razonables. Ello justifica que en el título del presente ensayo se haya perfilado el alcance de nuestra indagación mediante una referencia institucional concreta al «contrato de trabajo», y no mediante la mención genérica de los límites del «Derecho del Trabajo». Porque, ciertamente, si se ampliara el Derecho del Trabajo (como rama del derecho y/o como disciplina científica) a todos o a parte de los trabajadores autónomos, la delimitación de nuestra disciplina por referencia al contrato de trabajo ya no tendría la misma virtualidad. Dicho con otras palabras, si el Derecho del Trabajo y/o la legislación laboral se consideran extendidos a los autónomos económicamente dependientes las lindes del contrato de trabajo no serían fronteras propiamente dichas, sino simples líneas de demarcación que separarían dos zonas contiguas dentro del mismo territorio normativo (y/o científico).

Page 18

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la delimitación del contrato de trabajo en el período 2002- 2008 está integrada por un número no muy elevado de sentencias. Hemos seleccionado para el presente estudio alrededor de una veintena, y no son muchas más las dictadas en nuestro tema de estudio. Ello quiere decir probablemente, si se considera la alta litigiosidad potencial de la materia, que en este sector de los litigios laborales el acceso a la casación es en verdad más bien estrecho, aunque, para desconsuelo de aspirantes a Casandra, de ninguna manera imposible.

Por otra parte, si no me equivoco, la jurisprudencia social del Tribunal Supremo de estos años sobre delimitación del contrato de trabajo se ha elaborado en todos los casos por la vía de la unificación de doctrina y no de la casación común u ordinaria⁵. Otra circunstancia procesal destacable en las sentencias seleccionadas es que muchas de ellas se han originado en acciones meramente declarativas interpuestas por trabajadores no conformes con la calificación otorgada a su prestación de servicios⁶. Con menos frecuencia, pero en más de un caso, la vía de acceso a la jurisdicción utilizada ha sido la del proceso de oficio a que se refiere el art. 149.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), entablado por la autoridad laboral para confirmar o para rectificar la calificación de prestaciones de servicios como contratos de trabajo, en caso de controversia⁷.

En nuestro ensayo del año 2002 sobre las fronteras y zonas grises del contrato de trabajo nos vimos obligados a descartar o a tratar de manera sumaria dos importantes parcelas del campo de estudio: la de los contratos de servicios de los profesionales libres y la de los contratos de servicios por cuenta de las Administraciones Públicas. En esta última la omisión estaba motivada en parte por la proximidad de determinados cambios legislativos; en concreto, la Ley 53/1999, de reforma de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas y el RD legislativo 2/2000, texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo impacto en la jurisprudencia aun no se había dejado sentir en el momento de la redacción del estudio. De todas maneras, la causa principal de la exclusión de las dos parcelas señaladas fue la sobreabundancia de jurisprudencia, que amenazaba con alargar en exceso una exposición destinada a la publicación en una revista científica.

Afortunadamente ha habido bastantes sentencias en el período 2002-2008 sobre las fronteras actuales entre el contrato de traba-Page 19jo y las dos referidas modalidades de ejercicio profesional. Las lagunas de información que cabía detectar en nuestro estudio anterior han podido ahora ser colmadas, sin forzar la cronología, con las consideraciones y construcciones doctrinales que contienen las resoluciones de los últimos años en lo concerniente a la contratación de los servicios de las profesiones liberales y de la contratación de obras o servicios en las Administraciones Públicas. En este sentido, el presente estudio quizás pueda ser utilizado como un complemento del anterior.

Una zona gris del contrato de trabajo (y del Derecho del Trabajo) en la que se aprecia una cierta concentración de sentencias de unificación de doctrina en el período 2002-2008 es la del trabajo por cuenta de compañías de seguros. Varias de las categorías o funciones profesionales en este sector -agentes de seguros, subagentes, cobradores, peritos tasadores, directores provinciales, inspectores y organizadores comerciales- han sido abordadas por la jurisprudencia en los últimos años desde la perspectiva que nos interesa en este estudio de la calificación de las relaciones contractuales. Algunas de las sentencias dictadas abordan precisamente, como se verá, cuestiones relativas a la conjunción o desarrollo simultáneo de estas actividades profesionales y a las consiguientes posibles conexiones de las dos figuras contractuales -el contrato de trabajo y la agencia de seguros- a las que corresponde normalmente su formalización jurídica.

En líneas generales, como era de esperar a la vista de la relativa estabilidad del cuadro legal, la jurisprudencia sobre el contrato de trabajo del período 2002-2008 no ha introducido grandes innovaciones doctrinales. Según tuvimos ocasión de comprobar en el estudio del año 2002, los enunciados normativos de las notas del contrato de trabajo son los mismos desde 1980. Y, pendientes todavía del impacto del Estatuto del Trabajo Autónomo, la definición doctrinal (en la doble acepción de «doctrina científica» y de «doctrina judicial») de los conceptos de ajenidad y dependencia tampoco ha experimentado variaciones muy notables. Cabe hablar, por tanto, de que la jurisprudencia en la materia es una «jurisprudencia consolidada»; y probablemente lo seguirá siendo, en sus fundamentos aunque no necesariamente en el detalle de la definición de las referidas notas, cuando se produzca el esperado impacto de la Ley 20/2007⁸. Este rasgo de continuidad de la jurisprudencia del período sobre las fronteras del contrato de trabajo se percibe con particular nitidez en aquellas sentencias en las que, por una u otra razón, retornan supuestos litigiosos ya resueltos con anterioridad. Tal es el caso, en buena medida, de las resoluciones últimas sobre peritos tasadores de seguros, socios empleados, mensajeros o reporteros gráficos; la mayor parte de ellas se cuida de resaltar la identidad de sus rationes decidendi con las de sus respectivos precedentes del período anterior.

Pero, dentro de esta tónica de consolidación y continuidad de la jurisprudencia, las sentencias de estos últimos años sobre las fronteras del contrato de trabajo aportan al menos dos novedades de interés. La primera se refiere al análisis de los indicios del contrato de trabajo; este análisis de los indicios de «laboralidad» -más concretamente, de los indicios de las notas de ajenidad y de subordinación que caracterizan el contrato de trabajo- se ha llevado a cabo de manera sistemática en la sentencia de 9 de diciembre de 2004, relativa a un contrato de servicios médicos, y ha sido seguido luego en otras varias resoluciones de la Sala. La segunda novedad que aporta el análisis de la jurisprudencia del período versa no ya sobre las «doctrinas» oPage 20«máximas» de las sentencias estudiadas, sino sobre los «relatos de hechos» de las mismas, y por tanto sobre prácticas del «tráfico contractual» en el mercado de empleo que se reflejan en dichas «narraciones fácticas». Como no podía ser de otra manera, las profundas transformaciones del sistema productivo y de la organización del trabajo acaecidas en el último cuarto de siglo se han manifestado también por esta vía, y de manera bien visible, en la jurisprudencia de unificación de doctrina de los años recientes. Así, pues, la contemplación de la jurisprudencia laboral desde esta perspectiva la convierte, como habrá ocasión de comprobar, en un buen campo de estudio no sólo de la evolución y el desarrollo de la «norma» laboral, sino también de la evolución y el desarrollo de la contratación laboral como «realidad normada» por aquélla.

La serie «corta» de sentencias del período 2002-2008 sobre la frontera entre la contratación laboral y la contratación administrativa de obras y servicios está formada por las sentencias de 19 de mayo de 2005, 27 de julio del mismo año y 6 de febrero de 2006, relativas a contratos de actividad docente celebrados por el Ministerio de Defensa con profesores de inglés (y en algún caso de otras asignaturas), para impartir clases a militares profesionales de tropa y marinería. A estas resoluciones hay que añadir la sentencia de 30 de abril de 2007 sobre prestación de servicios de un aparejador o arquitecto técnico en la delegación territorial de Sevilla de un determinado organismo autónomo, también dependiente del Ministerio de Defensa: el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (Invifas).

Todas estas resoluciones se refieren a la aplicación del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, texto refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por tanto, la jurisprudencia establecida en las mismas, al tiempo que enlaza con la doctrina jurisprudencial anterior a dicho texto refundido, ha debido dar cuenta de las innovaciones normativas de esta disposición legal. Pero las novedades normativas en la materia no terminan en el RD legislativo 2/2000. Una nueva Ley de «contratos del sector público» ha venido a regular de nuevo esta materia, derogando íntegramente el citado texto refundido salvo los artículos 253 a 260 del mismo [Disposición derogatoria única, letra a), de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, BOE 31-10-2007]. La nueva disposición legal ha entrado en vigor en la totalidad de sus preceptos «a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado» (Disposición Final 12ª).

La regulación de los contratos de actividad o servicios en la Ley 30/2007 aporta determinadas soluciones a los problemas de delimitación de los mismos con el contrato de trabajo cuyo impacto no ha sido apreciado todavía por la jurisprudencia (social y contencioso-administrativa). Con esta prudente reserva debe ser considerada la doctrina jurisprudencial, muy sólidamente construida por cierto, que sientan las sentencias del período 2002-2008. Podemos estudiar dicha serie de sentencias por el orden de su aparición, orden cronológico que, sin perjuicio de la uniformidad o continuidad de las rationes decidendi que las sustentan, permite apreciar una interesante pauta acumulativa de crecimiento o enriquecimiento de su argumentación.

STS 19-5-2005, que ha sido ampliamente citada y reproducida en las resoluciones siguientes, contiene una muy detallada y precisa exposición de los datos históricos legales y jurisprudenciales que delimitan la línea fronteriza entre el contrato de trabajo y los contratos de obras y servicios en las Administraciones Públicas en el último cuarto dePage 21siglo⁹. Al menos hasta la Ley 30/2007, es ésta, como se verá, la historia de una reducción progresiva del espacio de los contratos de actividad de régimen administrativo. En verdad, tal reducción estaba ya indicada o programada por el legislador, pero su concreción y desarrollo ha correspondido a la jurisprudencia. Para ello la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha servido de una determinada construcción doctrinal, que facilita a mi juicio una respuesta clara y satisfactoria a la cuestión tradicionalmente bastante confusa de la delimitación de unos y otros tipos contractuales. Como podrá apreciar el lector, los materiales de esta construcción estaban ya disponibles en la dogmática laboralista y en la propia dogmática general de las obligaciones y contratos. Pero, si no me equivoco, el mérito de su utilización y aplicación a nuestra particular parcela de relaciones de servicios ha sido obra de la jurisprudencia.

El punto de partida del razonamiento y del recorrido histórico de STS 19-5-2005 es la norma contenida en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 30/1984, de reforma de la Función Pública. Esta disposición, en claro contraste con la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, prohibió la celebración por las Administraciones Públicas de «contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo», con la excepción de «la realización de trabajos específicos y concretos no habituales», los cuales sí quedarían sometidos a «la Ley de Contratos del Estado». El régimen de estos contratos administrativos para la realización de trabajos específicos fue desarrollado, como se recordará, por el RD 1465/1985, de 17 de julio. La segunda fase de la evolución legislativa reciente sobre la contratación de obras o servicios en las Administraciones Públicas está marcada por la aprobación de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, que, en la misma línea que la legislación anterior, mantuvo la excepción de la DA 4ª Ley 30/1985 relativa al contrato administrativo para trabajos específicos y concretos no habituales, añadiendo a ella otra excepción para servicios de «consultoría y asistencia» (artículos 197 y siguientes).

Como se encarga de recordar la propia sentencia de 19 de mayo de 2005 que estamos comentando, la jurisprudencia social de finales de los años noventa dio ya respuesta a los problemas de delimitación y calificación de contratos que planteaban los preceptos mencionados. La sentencia que inicia esta doctrina fue la dictada en sala general en fecha 2 de febrero de 1998, a la que siguieron otras varias, entre ellas STS 3-6-1999. De acuerdo con tal posición, el trazado de la línea divisoria entre la contratación administrativa de obras y servicios y el contrato de trabajo se lleva a cabo mediante una distinción dogmática relativa al objeto del contrato: la distinción que separa de un lado las obligaciones de medio, y de otro las obligaciones de resultado. El objeto del contrato administrativo de obras y servicios -se dice literalmente en las sentencias citadas- «no es una prestación de trabajo como tal sino un fitrabajo específicofl, es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final».

La clave de la diferencia se encuentra por tanto en las dos acepciones más usuales delPage 22término trabajo, que son la de trabajo-actividad y la de trabajo-resultado productivo¹⁰. Mientras que, afirma STS 3-6-1999 y reitera STS 19-5-2005, la «actividad en sí misma» es el objeto del contrato de trabajo, sometido al régimen laboral, el trabajo como «producto específico» -un «estudio», un «proyecto», un «dictamen profesional», por citar algunos ejemplos de la legislación, recogidos en el propio discurso de la mencionada doctrina jurisprudencial- es el objeto de la contratación administrativa de obras o servicios, que, en consecuencia, «pertenece al tipo del contrato de obra» y no al tipo del contrato de trabajo; un tipo de contrato que se puede verter en el molde del tradicional «arrendamiento de obras», si bien incluyendo en la expresión «no sólo las obras físicas, sino también las obras resultado de una actividad intelectual».

La tercera fase de la evolución reciente de la legislación sobre contratos administrativos de obras y servicios, en la que nos encontrábamos hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos en el Sector Público, gira, como se ha dicho, en torno al texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por RD legislativo 2/2000. Para STS 19-5- 2005, lo que caracteriza a esta fase es la continuidad y el reforzamiento de la doctrina jurisprudencial descrita, que es por tanto plenamente aplicable a los supuestos litigiosos surgidos en la misma. El reforzamiento se produce por la supresión de la posibilidad de celebrar «contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales», llevada a cabo por la Ley 53/1999, y que se mantiene en el texto refundido vigente. Así las cosas -sigue el razonamiento de STS 19-5- 2005, pero centrándose ahora en la construcción de su premisa menor- la impartición de clases «durante una temporada» que constituye el objeto de los contratos enjuiciados (entre 193 y 1.000 horas de clase, según los demandantes contratados) ha de ser considerada como el desarrollo de una «actividad» docente y no como la obtención de un «servicio» o «resultado» de docencia. Por tanto -concluye la sentencia- la calificación que corresponde a dichos contratos de servicios docentes por «una temporada» es la de contratos de trabajo y no la de contratos administrativos.

STS 27-7-2005, segunda de la serie sobre profesores que dan clase a personal del Ministerio de Defensa, sigue la estela de STS 19-5-2005. Pero el debate procesal desarrollado en ella le ha obligado seguramente a un estudio detenido de los preceptos del RD legislativo 2/2000 relativos a los contratos de «consultoría y asistencia» y de «servicios», entre los que ocupan un lugar especial en la Ley precisamente «los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal del personal de las Administraciones Públicas» (artículos 196-201).

Los argumentos desgranados en STS 27-7- 2005, que desarrollan los de su precedente inmediata, se pueden resumir en los dos puntos siguientes: 1) los contratos administrativos contemplados en los citados preceptos se han de celebrar por regla general no con particulares sino con «empresas adjudicatarias» (art. 197.1), lo que, según la Sala, revela que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento o ejecución de obra¹¹ y no ante un contrato de trabajo; y 2) la única excepción a la exigencia de concursos de adjudicación, que se admite en determinados servicios docentes realizados por «personas físicas» designadas o nombradas «por la autoridad competente» (art. 200.3), viene a confirmar la regla, de acuerdo con la argumentación de STS 27-7-2005, en cuanto que se restringe a actividades ocasionales de «profesionalesPage 23independientes» («seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias» y similares) y no comprende por tanto las actividades continuadas o prolongadas en el tiempo características del régimen laboral.

STS 6-2-2006 resuelve también un caso de profesora de inglés de escuela militar, reproduciendo los pasajes principales de STS 19-5- 2005 y 27-7-2005. El lector con poco tiempo puede encontrar en ella una selección y recopilación de las anteriores.

En fin, STS 30-4-2007 reitera la misma doctrina jurisprudencial sobre las fronteras entre el contrato de trabajo y los contratos administrativos regulados en RD legislativo 2/2000. El supuesto litigioso había surgido a raíz de la contratación de un aparejador bajo capa de sucesivos «contratos de asistencia técnica o servicios», para el desempeño de diversas tareas o cometidos que requerían «plazos de ejecución» prolongados por varios meses en cada contrato. Tales tareas o cometidos consistían unas veces en «apoyo personal técnico para la delegación del Invifas», otras en «coordinación de seguridad y salud de las obras menores», y otras en «direcciones técnicas de obras». La decisión y la ratio decidendi de la sentencia se pueden resumir así: «atendiendo las circunstancias» de las funciones desarrolladas por el aparejador (actividad prolongada o continuada, horario laboral fijo, inserción en la organización de trabajo de la delegación del Invifas) «nos encontramos ante una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral», «para el conocimiento de cuyas vicisitudes es competente el orden jurisdiccional social».

En nuestro estudio del año 2002 afirmamos que las llamadas «zonas grises del Derecho del Trabajo» se caracterizan no sólo por la especial complejidad o dificultad de la calificación como laborales o no laborales de ciertas prestaciones de servicios sino también por la concurrencia de dos circunstancias adicionales: a) frecuencia en el tráfico jurídico de los supuestos o situaciones afectados por tal dificultad de calificación; y b) conjunción de dificultades de prueba con problemas de aplicación de los conceptos que definen las notas del contrato de trabajo. En el mismo estudio señalamos que «la contratación al servicio de empresas, en régimen de prestación continuada y no por actos profesionales singulares, de los licenciados y los técnicos superiores» constituyó «una muy extensa e importante zona gris del contrato de trabajo» durante todo el segundo tercio del siglo XX «hasta que la jurisprudencia de los años sesenta dio el paso de flexibilizar el concepto de dependencia»¹².

La mencionada flexibilización de la dependencia que en su día llevó a cabo la jurisprudencia ha facilitado durante largo tiempo la solución de los problemas conceptuales de calificación de los contratos de de servicios profesionales. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor efectiva de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, es probable que estos problemas resurjan respecto del grupo de los autónomos económicamente dependientes, en cuanto que el concepto de «autonomía funcional» que los define puede significar que zonas fronterizas más o menos borrosas que la jurisprudencia había encajado dentro del trabajo asalariado, se desplacen ahora hacia la órbita de dicho grupo de trabajadores autónomos. Pero no es ésta la cuestión que nos interesa considerar en este estudio sobre la delimitación jurisprudencial del contrato de trabajo en losPage 24años 2002-2008¹³. Lo que, a propósito de la calificación de contratos de profesionales libres, quizás destaque más en este período es la sistematización de los «indicios» de «laboralidad» (o «no laboralidad») que han llevado a cabo varias sentencias, sistematización orientada a facilitar y simplificar las frecuentes operaciones de calificación del contrato de trabajo que es preciso hacer en este y en otros grupos profesionales.

Esta sistematización de la «jurisprudencia de indicios» se inicia en STS 9-12-2004 (médicos de la Banca oficial), y ha sido seguida y aplicada luego en STS 19-6-2007 (dentista en clínica dental franquiciada), STS 19-12-2007 (abogado contratado por empresa para gestión de impagados) y STS 6-11-2008 (servicios docentes en curso de contabilidad informatizada). Como se puede comprobar a continuación, el resultado de la aplicación del «test» de indicios ha concluido unas veces con la calificación de laboralidad y otras con el resultado opuesto.

Según el relato de hechos probados del caso resuelto por STS 9-12-2004, la actividad de prestación de servicios médicos del actor estaba programada por la organización sanitaria del Servicio Médico de la Banca Oficial, «que proporciona el local y el instrumental de trabajo, pone a disposición del médico una administrativa y una enfermera, fija el horario de consulta, acuerda con el propio médico el horario de trabajo, e incluso señala, si bien indicativa y no imperativamente, la «cadencia» normal o habitual fientre paciente y pacientefl». A estos importantes datos de organización del trabajo se unen otros relativos a los servicios médicos contratados, concernientes al compromiso del facultativo de «prestación personal», «con deber de solicitar «permiso por escrito» en ausencias por imposibilidad o incapacidad de fipasar consultafl»; a la observancia de una determinada jornada de trabajo; y a la remuneración «calculada a razón de una cantidad por asegurado». En el documento de la celebración del contrato la relación contractual establecida fue calificada por las partes como contrato de arrendamiento de servicios.

De acuerdo con el planteamiento de STS 9- 12-2004, en el contrato de trabajo concurren dos notas genéricas, compartidas con otros contratos de actividad, que son el trabajo y la retribución, y dos notas específicas de la contratación laboral que son la «ajenidad» en el resultado del trabajo y la «dependencia» en el modo de ejecución. Tanto la ajenidad como la dependencia -sigue el discurso de STS 9-12- 2004- «son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que – guardan entre sí una estrecha relación». Ello explica que para la identificación de estas notas en casos litigiosos se recurra con frecuencia a un conjunto de indicios o hechos indiciarios, que son «unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales».

Los indicios comunes de la dependencia «más habituales» en la doctrina jurisprudencial son, en la sistematización de STS 9-12- 2004, (a) la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste; (b) el sometimiento a horario; (c) el desempeño personal del trabajo, compatible con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; (d) la programación por el empleador de la actividad del trabajador; y (e) la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Siguiendo la misma sentencia, los indicios comunes de ajenidad son «entre otros» (a') la entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados; (b') la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o relaciones con elPage 25público; (c') el carácter fijo y/o periódico de la remuneración del trabajo; y (d') el cálculo de la retribución según un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

En la construcción de STS 9-12-2004, los indicios «específicos de la profesión médica o en general de las profesiones liberales» se refieren más bien a la ajenidad que a la dependencia en el modo de la prestación de los servicios, ya que ésta se encuentra «muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas» de dichas profesiones. Son indicios «negativos» de la nota de ajenidad que apuntan a la exclusión de laboralidad: (a'') la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas; y (b'') la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. Son, por el contrario, indicios de ajenidad y consiguientemente de laboralidad: (a''') la percepción de una retribución garantizada a cargo de una entidad intermediaria en la prestación de los servicios; (b''') la remuneración en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados; (c''') la remuneración por capitación (aplicación de un coeficiente a un número de los asegurados o clientes atendidos o atendibles).

Como era fácil pronosticar, la aplicación de los indicios comunes y específicos que acabamos de exponer conduce en STS 9-12-2004 a calificar la relación entre el médico demandante y el Servicio Médico de la Banca Oficial como contrato de trabajo, calificación que se impone frente a la de arrendamiento de servicios señalada por las partes. A la misma conclusión de calificación laboral llega STS 19-6-2007, invocando la aplicación del test de hechos indiciarios sistematizado en la sentencia precedente. Vale la pena detenerse un momento en la descripción de los hechos de esta STS 19-6-2007, que revela una balanza de indicios a favor de una u otra solución mucho más equilibrada.

Dicha sentencia de casación unificadora ha resuelto, como se apuntó más arriba, un caso de prestación de servicios por parte de varios dentistas en una clínica franquiciada, figurando como empresa franquiciadora la sociedad titular de unos laboratorios. Nos encontramos aquí, por tanto, ante relaciones de servicios médicos (odontológicos), no ya triangulares sino cuadrangulares, en cuanto que implican en la dispensación de los servicios a cuatro sujetos distintos: el paciente, el odontólogo, la clínica dental franquiciada y la sociedad que interviene como empresa franquiciadora.

Los contratos de actividad de los facultativos, suscritos con la denominación de «arrendamiento de obra», formalizaban, al menos en apariencia, la «relación odontólogo-paciente» y no la relación odontólogo-clínica dental. En la ejecución de los mismos los dentistas estaban facultados para indicar los «trabajos» a realizar a los pacientes que atendían. Y la remuneración se fijaba aplicando un porcentaje a los pagos de los pacientes, con deducción de una cantidad en función de «los trabajos de laboratorio consumidos»; con la particularidad, además, de que «en caso de impago por el cliente de los servicios prestados por el odontólogo» éste no percibía cantidad alguna.

Pero, junto a estos datos que apuntaban hacia el descarte de la calificación de contrato de trabajo, los hechos indiciarios de laboralidad eran también fuertes. A la vista de ellos, la Sala acabó inclinándose, como se ha dicho, por declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la empresa franquiciada y los dentistas. En este platillo de la balanza contaban las siguientes circunstancias fácticas: los odontólogos habían sido aceptados por la empresa franquiciada tras un proceso de selección y un período de prueba-formación sufragado por la empresa; y su incorporación definitiva estaba condicionada además a la verificación por parte del fran-Page 26quiciador de la adecuación de los odontólogos seleccionados a los «perfiles profesionales» exigidos por la franquiciada. Además, los dentistas desarrollaban su trabajo en la «clínica dental» de la propia empresa franquiciada, la cual se encargaba de suministrar la «infraestructura de medios materiales y humanos» necesaria para la atención a los pacientes. En la misma línea, de la gestión del cobro de la remuneración de los odontólogos, calculada en los términos señalados, se encargaba la misma empresa franquiciada. Por otra parte, aunque con margen de «flexibilidad horaria», los servicios profesionales de los dentistas habían de prestarse «dentro del horario de atención al público». En fin, la sustitución de los odontólogos se admitía en las licencias por vacaciones y en «otros supuestos singulares» de «imposibilidad o incapacidad de trabajo», pero la incorporación del dentista sustituto a la clínica dental había de contar con la aprobación de las empresas franquiciada y franquiciadora.

En STS 19-12-2007, otra sentencia del período acotado sobre calificación de prestaciones de servicios profesionales, el test de indicios sistematizado en STS 9-12-2004 condujo en cambio, con bastante lógica a mi juicio, a declarar que el contrato de actividad suscrito entre las partes -un abogado con despacho abierto al público y las empresas del grupo Inespal- era efectivamente, como habían consignado los contratantes, un contrato de arrendamiento de servicios y no un contrato de trabajo¹⁴. La actividad contratada era la llevanza de litigios de de las demandadas, pleitos de «impagados por lo general»; el actor acudía a la sede del grupo «en función de sus propias necesidades profesionales», «sin horario preestablecido», y sin solicitar en los varios años de vinculación contractual ni permisos ni vacaciones; cuando acudía a las oficinas de la empresa, permanecía allí «un rato (una o dos horas)», sin utilizar los medios materiales o personales de la empresa, limitándose a examinar «documentos y notificaciones referentes a los litigios que llevaba»; entregaba a la directora de la asesoría jurídica del grupo de empresas «informes semanales sobre el estado de los litigios»; en fin, cobraba por el sistema de «iguala», facturando además los gastos realizados, y con abono por parte de Inespal de las cuotas de los Colegios de Abogados de determinadas capitales de provincias en que tenía delegaciones o sucursales.

STS 19-12-2007 razona la inexistencia de subordinación sobre la base de los indicios anteriores y con el fundamento adicional de la «gran autonomía y libertad de carácter profesional y científico» que la defensa jurídica en los litigios lleva consigo. La falta de ajenidad se deriva, en la misma sentencia, de un argumento a simile: «la utilidad patrimonial que de la misma se deriva para el beneficiario es exactamente idéntica a la que le reportaría a cualquier cliente del Letrado a quien asistiese jurídicamente en un pleito, aunque esa asistencia letrada fuese totalmente ajena a un nexo contractual de naturaleza laboral». Por otra parte, sigue el razonamiento sobre la nota de ajenidad desarrollado en la sentencia comentada, el hecho de que «la remuneración [del abogado] consista en una cantidad fija mensual no convierte obligatoriamente enPage 27laboral el nexo causal de autos, pues este sistema de iguala puede aplicarse perfectamente también en el arrendamiento de servicios de carácter civil».

La última de las sentencias sobre las fronteras del contrato de trabajo que podemos incluir en este apartado -STS 6-11-2008- se refiere a un docente que, en el marco del Plan de Formación e Inserción Profesional, impartió un curso de contabilidad informatizada, financiado por el INEM y el Fondo Social Europeo, por cuenta de una empresa dedicada a la gestión de actividades de formación continua, en calidad de «centro colaborador» del referido Plan. El curso se había desarrollado en los locales e instalaciones de dicha empresa; comprendía 50 horas lectivas, impartidas a lo largo de un mes en horario de tarde-noche (de 20'30 a 22'30); el contenido del programa había sido «establecido» por el FORCEM, pero «elaborado» (en el sentido, entiendo yo, de detallado) por el profesor demandante; y la retribución de éste consistió en un tanto alzado, que resultaba de la multiplicación del número de clases por una cantidad fija por hora lectiva.

La aplicación al caso del test de indicios a que nos venimos refiriendo lleva a la conclusión en STS 6-11-2008 de que nos encontramos ante un contrato de trabajo y no ante un contrato de arrendamiento de servicios, como habían denominado las partes al contrato suscrito. Razona la sentencia que, aunque «la normativa actualmente vigente permite impartir los cursos de formación e inserción profesional también a profesionales independientes mediante los correspondientes honorarios» la presunción de laboralidad de la relación de servicios se apoya en «abundantes y contundentes indicios».

Esta última consideración de la sentencia sobre la presunción de laboralidad merece una apostilla. Nos estamos refiriendo a la limitada virtualidad operativa de la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET en la redacción que el precepto mantiene desde la Ley 8/1980¹⁵. Teniendo en cuenta que los indicios de laboralidad señalados en la ley no son otra cosa, visto el enunciado del citado artículo, que una reformulación de las notas genéricas o específicas del contrato de trabajo -«prestación de servicios», «ajenidad», «dependencia», «retribución»- el efecto de simplificación probatoria que cabe esperar de todas las presunciones legales se desvanece en la presunción de contratación laboral establecida en dicho precepto. STS 6-11-2008 es una buena prueba de lo que se acaba de decir. El art. 8.1 ET no le ha servido directamente para la calificación de laboralidad, al menos en lo que concierne a las notas específicas del contrato de trabajo que son la ajenidad y la dependencia¹⁶. Tales notas características del contrato de trabajo constituyen, por su parte, conceptos jurídicos que describen y estilizan relaciones sociales a un cierto nivel de abstracción, y que requieren por ello a su vez de la ayuda de hechos indiciarios que pueden ser considerados reveladores de su presencia. Es ésta precisamente la operación interpretativa que realiza la sentencia citada; puesto que la ajenidad como cualidad de la relación de servicios no se percibe a simple vista en los casos dudosos el intérprete aplica el precepto porPage 28mediación de los indicios de ajenidad apreciados por la jurisprudencia en supuestos litigiosos similares.

En nuestro ensayo sobre fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo del año 2002 advertimos que las distintas categorías de colaboradores externos del empresario, y en particular los colaboradores de las compañías de seguros, constituyen en el momento actual una de las zonas grises más litigiosas del Derecho del Trabajo¹⁷. No puede extrañar, por tanto, que en el período 2002-2008 los problemas de calificación de relaciones de servicios en este sector de actividad se hayan vuelto a plantear, a veces en términos muy similares a los del período anterior, y otros veces con algunas particularidades que otorgan a la jurisprudencia de los últimos años un cierto sello de novedad.

Entre los casos en que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha limitado a reproducir doctrina jurisprudencial precedente se encuentra el resuelto en STS 14-3-2005, sobre peritos tasadores de seguros. Las circunstancias relevantes de la relación de servicios eran las siguientes. En cuanto a la ejecución del trabajo, el perito que entabló la demanda, aunque no fichaba ni a la entrada ni a la salida del trabajo, acudía todos los días al «centro de peritaciones» donde disponía de una «carpeta» en la que se encontraban «las órdenes de las visitas» que tenía que realizar (y que no podía «rechazar»), y donde depositaba «las peritaciones realizadas en la jornada anterior»; recibía además, «cuando era necesario», «instrucciones del jefe de peritos», debiendo realizar «personalmente su trabajo, sin ayudas de terceras personas», en «zonas de trabajo» asignadas por la empresa, y con la ayuda de medios informáticos («ordenador») y formativos («cursos» para su «manejo» en el trabajo) proporcionados por la empresa. En cuanto a la retribución de los servicios de peritación de siniestros, el actor percibía una cantidad fija por acto (siniestro peritado), cuyo importe no había sido objeto de negociación «entre las partes» del contrato, aplicándose la misma tarifa a los distintos peritos tasadores de la circunscripción territorial.

STS 14-3-2005 trae a colación para la decisión del caso la doctrina de una sentencia del período precedente: STS 8-10-1992. De acuerdo con ella, «el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros – puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre (arrendamiento de servicios)», distinguiéndose uno y otro por el modo subordinado o autónomo de ejecución del trabajo. A partir de esta premisa, las circunstancias del supuesto enjuiciado revelan con claridad, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada, la integración del perito «en el círculo rector y disciplinario del empresario», que la «doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia». Indicios de ello son el hecho de «acudir diariamente a la empresa», la imposibilidad de rechazar las tasaciones ordenadas o asignadas por la empresa en zonas que determinaba la propia compañía de seguros, y la imposición del criterio del jefe de peritos en casos dudosos. En conclusión, se declara la competencia de la jurisdicción social para el enjuiciamiento del caso, confirmando la sentencia de instancia, estimatoria de acción declarativa.

En otras dos sentencias del período acotado -STS 23-3-2004 y STS 9-10-2006- se abor-Page 29dan las conexiones entre el desempeño de la actividad de agencia de seguros y otras funciones o cometidos que pudieran por sí mismas ser objeto de un contrato de trabajo. En STS 23-3-2004 un agente de seguros desempeñaba además las tareas de «carácter gerencial» de director provincial de la compañía. En STS 9-10-2006 el demandante era «inspector y organizador comercial» de una entidad aseguradora, estando también habilitado para «producir seguros a favor de la compañía».

La primera de estas sentencias resolvió, en proceso de reclamación de salarios, que el actor «mantiene dos relaciones con la entidad demandada, una laboral y otra de agencia de seguros». En cambio, STS 9-10-2006 ha entendido, a propósito del cálculo de una indemnización de despido, que en el supuesto enjuiciado nos encontramos ante una única relación de carácter laboral, «aun cuando formalmente había una doble contratación laboral y mercantil», por lo que «todas las retribuciones percibidas -incluidas las comisiones- correspondían a la actividad laboral» y debían tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización de despido. Sin embargo, la distinta solución en una y otra sentencia de los casos enjuiciados no supone incoherencia doctrinal, explicándose, como se encarga de advertir STS 9-10-2006¹⁸, por la diferencia en los hechos de los respectivos litigios, que conviene analizar a continuación.

La tesis de la compañía de seguros que planteó el recurso de casación unificadora en STS 23-3-2004 era que «el actor es un agente mediador de seguros con cargo de director provincial y que desempeña los cometidos propios de un contrato de agencia en la mediación de seguros, teniendo las restantes tareas el carácter de complementarias de esta actividad principal». Se reconocía así por parte de la recurrente el desempeño de funciones gerenciales de «directivo territorial» del actor, si bien se pretendía que tales funciones habían de quedar absorbidas en la actividad de agente de seguros (en el caso: «realizar y promover la contratación de operaciones de seguro de vida») que se indicaba en el «pliego de condiciones» suscrito «anualmente» por el actor y la aseguradora, a modo de concreción del contenido de su relación contractual. STS 23-3-2004 no acepta esta argumentación, viniendo a sostener, como hemos adelantado, que «las actividades de orden directivo y gerencial [del demandante] quedan al margen de la agencia», y que la distinción efectuada en el documento del contrato entre «lo laboral y lo mercantil» (de la que renegó luego la entidad aseguradora, cuando se planteó el litigio) se atiene, en el caso, a la «complejidad de los vínculos» contractuales establecidos entre las partes.

La decisión de STS 23-3-2004 se apoya, además, en una premisa dogmática sobre la exclusión del ordenamiento laboral establecida en el art. 7 de la Ley 9/1992 («el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil»), cuyos dos pasos principales vale la pena reproducir. El primero de ellos es que dicho precepto de la Ley 9/1992 «supone una exclusión constitutiva del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral», pues si no operara tal calificación, «el contrato de agente de seguros sería un contrato de trabajo, en la medida en que en el mismo, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, cabe apreciar normalmente la nota de la dependencia». Pero -segundo paso del razonamiento- «la exclusión opera exclusivamente respecto a la actividad del actor que entra en el marco del contrato de agencia», tal como éste aparece definido en la propia Ley¹⁹. TalPage 30es -concluye la sentencia comentada- «el ámbito propio del contrato de agencia y a estas funciones tiene que referirse la exclusión», al menos como modelo o regla general.

Ahora bien, como se verá a continuación, puede haber y hay excepciones a tal solución estándar, algunas de las cuales se han manifestado en la casuística jurisprudencial. Una primera excepción, que valdría seguramente para confirmar la regla general de separación o no absorción del contrato de agencia de seguros respecto de un contrato de trabajo, se encuentra, según recuerda la propia STS 23- 3-2004, en un caso resuelto nueve años antes por STS 23-3-1995. En él un agente de seguros había asumido «no sólo las tareas directas de mediación, sino también las de supervisión, control y formación de los miembros» de un equipo de personas dedicado al «ejercicio de las funciones de producción» de seguros. Pues bien -apunta STS 23-3-2004, para explicar y justificar la operación interpretativa de distinguishing que lleva a cabo respecto de este precedente- la asunción por parte del agente de seguros de esta labor de dirección y control del grupo de trabajo supone el desempeño no de una actividad ajena a la producción de seguros sino de «una posición cualificada en el proceso de producción», por lo que las referidas tareas sí deben considerarse en el particular caso enjuiciado «accesorias» de la actividad principal de promoción y mediación de seguros.

De signo inverso es la excepción contemplada en STS 9-10-2006, en el que las partes habían suscrito dos contratos de prestación de servicios: 1) un contrato de trabajo «para la prestación de servicios de inspector y organizador comercial», con retribución en parte fija y en parte variable; y 2) un «contrato anexo de agencia de seguros», retribuido mediante «comisiones sobre la actividad de su equipo de agentes». En enero de 2004 el trabajador fue despedido, y en el subsiguiente pleito de despido se planteó la cuestión de si las comisiones percibidas por las operaciones de seguro realizadas por el equipo de agentes debían computarse o no en el cálculo de la indemnización. La decisión del caso dependía, como era previsible, de la calificación de los servicios prestados, pretendiendo el trabajador la inclusión de tales comisiones en el salario base de la indemnización con el argumento de que en realidad la relación de servicios era única y de carácter laboral, mientras que la compañía de seguros sostenía en cambio que los contratos realmente existentes eran dos, uno mercantil y otro laboral, correspondiendo las comisiones al primero de ellos y no al segundo.

STS 9-10-2006 le da la razón al trabajador, apartándose en apariencia de la regla general de apreciación de dos relaciones contractuales cuando se desempeñan la actividad de un agente de seguros junto con los cometidos propios de una categoría o grupo profesional del sector del seguro. Pero se trata probablemente de una falsa apariencia a la vista de la singularidad de los hechos del caso. En efecto, en la narración fáctica de la sentencia recurrida se declara que «el actor no realizaba en la empresa la actividad de producción de seguros», ni tenía «cartera de clientes»; más concretamente, el relato de hechos probados afirma que el actor «no realizaba ventas directas ni percibió comisiones por sus propias operaciones, sino por las comisiones de los agentes a su cargo, a los que captaba, formaba, asistía y orientaba en su labor de intermediación».

En conclusión, la función efectiva que el demandante desempeñaba en la empresa no era la de «allegar seguros», sino la propia de un «inspector y organizador comercial», encargado de «captar nuevos agentes», «llevar el control de la producción» de los mismos, instruirlos en los «sistemas y normas» de la compañía y «cualesquiera otros servicios análogos». De ahí que las dos aparentesPage 31relaciones obligatorias, de trabajo y de agencia de seguros, que figuraban en los contratos suscritos eran, en realidad, una sola. Dicho en los términos de la propia sentencia 9-10- 2006: puesto que el actor no realizaba la producción de seguros «de manera personal y directa, sino a través de los agentes de su equipo», «la única actividad llevada a cabo por el trabajador era la inherente a su vínculo laboral y no al mercantil»; lo que equivale a decir que la relación contractual de trabajo daba cuenta de todas las tareas o cometidos realizados por el actor, y que la relación contractual «anexa» de seguros no era otra cosa que una simple máscara que encubría la verdadera condición (laboral) de la prestación de servicios subyacente y (salarial) de la remuneración percibida por ella.

Sin perjuicio de los problemas de calificación de contratos conexos que acabamos de ver, la línea fronteriza entre el contrato de agencia de seguros y el contrato de trabajo está trazada nítidamente en la ley, como es sabido. No sucede lo mismo, en cambio, con la figura del subagente de seguros, en la que, sin apoyo en precepto legal que determine directamente el régimen jurídico aplicable, los habituales problemas de prueba de los pleitos sobre calificación de relaciones de servicios se suelen complicar con problemas de apreciación de las notas características de uno u otro de los tipos contractuales que se disputan esta parcela del tráfico contractual.

En efecto, como afirman las sentencias recientes en la materia siguiendo la jurisprudencia sobre subagentes del período anterior, a diferencia de lo que ocurre con el agente de seguros, el subagente sí puede como tal ser contratado en régimen laboral, debiendo estarse a los hechos y circunstancias del caso para decidir la naturaleza mercantil o laboral de la relación, y debiendo corresponder lógicamente esta última calificación cuando concurran las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan el contrato de trabajo. STS 12-6-2006 ha reiterado esta doctrina jurisprudencial, declarada anteriormente, apoyándose entre otras en STS 16-2-1998, STS 15-10-2001, y también STS 9-4-2002, a la que nos referiremos luego. En mi opinión, las circunstancias fácticas concurrentes en las prestaciones de servicios de los trabajadores implicados en el litigio de STS 12-6-2006 no dejan lugar a dudas sobre el carácter laboral de las mismas; vale la pena detenerse un momento en la descripción de dichas circunstancias.

En el caso de STS 12-6-2006, la función desempeñada por los subagentes era la de «vender por teléfono diversas modalidades de seguros». La «venta» de seguros se desarrollaba en los locales de la empresa, la cual facilitaba además «mesa, línea telefónica y los aparatos auriculares, así como las guías telefónicas, asignándoles el listado correspondiente a una concreta zona geográfica, y sin que puedan realizar actividad en la contratación de pólizas de seguros fuera de la zona asignada, excepto a familiares y amigos». En la misma línea de indicios de la nota de dependencia, se ha de añadir que la venta por teléfono se realizaba siguiendo las instrucciones de la agencia de seguros y bajo el control de «una monitora-jefe». En una dirección distinta parecía apuntar una claúsula de responsabilidad del buen fin de las operaciones que figuraba en el escrito de formalización del contrato, y que podía considerarse indicativa de que los subagentes trabajaban por cuenta propia y no por cuenta ajena. Ahora bien -sigue el razonamiento de STS 12-6- 2006- tal declaración de responsabilidad sólo suponía el «no percibo de las correspondientes comisiones cuando la operación no tiene éxito», no estando acreditada tampoco «la existencia real de responsabilidad de los riesgos o gastos efectivamente ocasionados por la operación fallida».

Otro caso del período 2002-2008 en el que se cuestionaba la frontera del contrato de trabajo es el resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia dictada el 9 de abril de 2002, donde por cierto también aparecen involucradas relaciones contractuales dePage 32subagentes de seguros. En efecto, esta sentencia contempla el supuesto de varios cobradores al servicio de una agencia de seguros, que, además, aunque «sólo marginalmente», «allegan seguros» por cuenta de la compañía en tal calidad de subagentes. La suscripción diferenciada de un contrato de subagencia de seguros suscitó la duda de si esta actividad, secundaria en cualquier caso en la ordenación de sus intereses predispuesta por los contratantes, quedaba o no excluida del régimen laboral.

La sentencia de casación unificadora se inclina por la respuesta negativa, analizando primero los indicios inequívocos de laboralidad de la función de cobrador, y deteniéndose luego en el mismo análisis de indicios, pero referidos ahora a las circunstancias de la actividad de subagente de seguros. Este segundo análisis conduce también a la misma conclusión de calificar la relación de servicios en su integridad como relación laboral. A tal efecto, los numerosos hechos indiciarios del caso que inclinan a la calificación de laboralidad son, de acuerdo con STS 9-4-2002: a) los subagentes «acuden semanalmente a la oficina de la agencia de seguros a rendir cuentas, un día predeterminado por ésta»; b) «carecen de personal a su cargo, así como de oficina propia, usando las instalaciones y material de la empresa»; c) «participan en cursos de formación organizados por los agentes para sus colaboradores»; d) «no poseen cartera de clientes»; y e) «cuando les roban la recaudación tienen que presentar denuncia en la comisaría de policía y la empresa no les descuenta la cantidad sustraída».

Estudiamos y reseñamos en este y en el próximo apartados varias sentencias donde se tratan casos litigiosos que, con unas u otras variantes, ya han sido abordados en el período anterior a 2002-2008. Las sentencias estudiadas resuelven, además, con atenimiento a la doctrina jurisprudencial ya establecida, o al menos sin apartarse abiertamente de la misma. Ello no quiere decir, desde luego, que carezcan de interés doctrinal o jurisprudencial. Como mínimo significan el mantenimiento y la consolidación de tesis o posiciones precedentes. Y a veces han dado lugar, como vamos a comprobar a continuación, a razonamientos que enriquecen de manera muy notable el acervo jurisprudencial previamente acumulado.

Un buen ejemplo de enriquecimiento de la doctrina jurisprudencial anterior es el de STS 11-3-2005, relativa a la extinción de una relación de servicios de camarera, servicios prestados por una mujer que al mismo tiempo convivía a modo de matrimonio con el titular del negocio de bar. Para resolver la pretensión de la demandante, formulada como reclamación de despido injustificado, la sentencia citada recuerda la doctrina unificada precedente sobre la repercusión de uniones de hecho en la calificación de prestaciones de servicios realizadas por uno de los convivientes en una empresa de la que es titular la persona con la que vive more uxorio. Pero esta doctrina unificada, establecida en STS 24-2- 2000 en un pleito distinto de reclamación de prestaciones de desempleo, que reconocía el derecho a la prestación reclamada sin que fuera obstáculo para ello la condición de pareja de hecho de «empleador» y «trabajadora», no se traslada mecánicamente al litigio estrictamente laboral resuelto en el caso. La peculiaridad del entramado de intereses existente entre las partes, tal como resulta de los hechos probados, lleva a la Sala en STS 11-3- 2005 a desarrollar argumentos novedosos. Se trata, como vamos a ver ahora, de consideraciones sobre la concurrencia o no de la nota de ajenidad en estas prestaciones de servicios, y también sobre los indicios que permiten apreciarla o descartarla en el contexto de una relación de «pareja de hecho».

Page 33

Vistas aisladamente, algunas de las circunstancias del relato de hechos probados en el que recae la sentencia comentada inclinaban a pensar en la existencia de un contrato de trabajo entre los convivientes more uxorio. Pero otras circunstancias, que finalmente pesaron de manera determinante en la resolución adoptada, impulsaban en dirección opuesta. Vale la pena consignar por separado unas y otras para entender y explicar mejor la decisión adoptada en la sentencia.

A favor del carácter laboral de la relación de servicios entre el dueño o titular del negocio de bar y la mujer que en dicho negocio prestaba servicios de camarera constan en hechos probados los siguientes datos: a) la prestación de servicios se prolongó durante varios años (de 1998 a 2003) y, sucesivamente, en dos locales distintos; b) la trabajadora era «la que habitualmente se encontraba en el establecimiento atendiendo a los clientes», por lo que su horario de trabajo venía a coincidir con el horario en que el bar estaba abierto; y c) del «dinero de la caja» «únicamente disponía» el titular del negocio, que se encargaba personalmente de los «pedidos» y de los «pagos a proveedores».

Por su parte, las circunstancias que en STS 11-3-2005 impulsaban a descartar la calificación laboral de los servicios prestados son las que siguen: a') la actora convivió more uxorio en la misma casa con el dueño del bar, relación que se prolongó «unos diez años» y de la que nació una hija en 1996; b') la terminación de la prestación de servicios coincidió con la separación de la pareja de hecho, producidas ambas en octubre de 2003; c') la demandante figuró como autorizada en una cuenta corriente de la que era titular el demandado durante cerca de seis años, hasta el 21 de octubre de 2003 (precisamente un día antes del cese en la prestación de servicios), disponiendo de tarjetas de crédito vinculadas a dicha cuenta; y d') poco antes de la ruptura de la pareja la actora se ausentó con su hija de la localidad donde vivía, sin que el titular del negocio le hiciera advertencia de incumplimiento de contrato.

En fin, en lo concerniente a la existencia o no de remuneración específica de los servicios de camarera, STS 11-3-2005 refleja datos indiciarios aparentemente contradictorios, y que por tanto más bien se neutralizan. Por un lado se habla de «salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 903'93 euros» (hecho probado 1º); pero por otro lado se acoge en el razonamiento de dicha sentencia de casación una afirmación con valor fáctico de la sentencia de instancia dictada en el caso, según la cual «en cuanto a la retribución no se ha acreditado su percepción por la actora».

STS 11-3-2005 concluye que no existe en el supuesto enjuiciado contrato de trabajo, por lo que estima el recurso del titular del bar, que acabó ganando la batalla definitiva, a pesar de haber perdido las batallas previas de la instancia y de la suplicación. En suma, la camarera-pareja de hecho vió desestimada finalmente su demanda de despido improcedente. La argumentación del recurso de unificación de doctrina interpuesto por el dueño del bar había propuesto llegar a este resultado por una u otra de dos vías alternativas. La primera era la consideración de la existencia de un vínculo familiar entre los litigantes convivientes en la misma casa y padres de una hija común, a los efectos de la exclusión del «ámbito» del Estatuto de los Trabajadores del trabajo de los familiares indicados en el art. 1.3.e) ET. La segunda era la afirmación de que en la prestación de servicios de la camarera al negocio de bar no concurrían todas o algunas de las notas del contrato de trabajo. STS 11-3-2005, siguiendo en este punto la tesis de STS 24-2-2000, descarta el primero de los argumentos, sobre la base de que el conviviente more uxorio no tiene la condición legal de «cónyuge», como exige el art. 1.3.d) ET. Pero acepta, en cambio, la segunda línea de argumentación, razonando sobre todo que el trabajo de la demandante no era trabajo por cuenta ajena.

Esta posición de STS 11-3-2005 se sostiene, como en general ocurre en las resolucio-Page 34nes judiciales sobre calificaciones de prestaciones de servicios, sobre la base de un test de indicios, test que, por cierto, no se ha prodigado precisamente en estos supuestos litigiosos de convivientes more uxorio. Pero el razonamiento de la sentencia comentada se sostiene también, y creo que ello es aun más novedoso, sobre una afirmación enérgica de incompatibilidad de la «comunidad de vida y de actividad productiva» con la nota de ajenidad que caracteriza al contrato de trabajo.

En este sentido, el pasaje clave de la sentencia es el siguiente: «– la demandante, además de convivir con el demandado, figuraba como autorizada en una cuenta corriente de la que era titular el demandado, sobre la que disponía de tarjetas de crédito vinculadas a la misma con las que hizo gastos de distinta naturaleza – y no consta que percibiese remuneración por la actividad desarrollada. Por el contrario, – esa comunidad de vida, extendida también a la actividad común de hostelería que llevaban a cabo juntos, en modo alguno suponía la existencia de una ajenidad en la posición de la demandante ni una dependencia o incorporación al ámbito organizativo o directivo del demandado». Como se ve, la sentencia menciona también al paso la no concurrencia en el supuesto enjuiciado de la nota de dependencia o subordinación. Pero el énfasis se pone sin duda en la ajenidad, como revela un pasaje posterior: «– no cabe entender que los frutos del trabajo de la actora ingresaran en el patrimonio exclusivo del demandado, sino que existía al menos una cuenta de la que disponía la demandante para atender diversas atenciones de la unión y de la hija común, repartiéndose así de hecho los beneficios a favor de los elementos de esa vida común, y no del demandado como empresario».

Pasemos ya a la reseña de la otra sentencia relativamente novedosa sobre calificación de prestaciones de servicios que nos proponemos comentar, que es STS 20-3-2007, recaída en un litigio sobre trabajo de dirección y coordinación de una entidad asociativa; en el caso, la Asociación Casiopea, mujeres para la igualdad. Se trata de una sentencia de signo desestimatorio de la pretensión de la actora, cuya demanda contra la asociación y el Fondo de Garantía Salarial (FGS) había sido resuelta de manera distinta en la instancia y en suplicación; se había estimado por el Juzgado de lo Social, condenando a la asociación (con la repercusión que ello pudiera tener en las responsabilidades del FGS) al abono de más de veintiún mil euros por salarios pendientes y por indemnización no abonada de despido objetivo, mientras que en suplicación la Sala de lo Social había apreciado incompetencia de jurisdicción.

La desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina, que convierte en firme el pronunciamiento de la sentencia de suplicación, se funda en la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación. Esta decisión de carácter procesal no elimina por completo, pero sí reduce apreciablemente su alcance jurisprudencial. De todas maneras, el juicio de no contradicción en que se basa la resolución adoptada se apoya principalmente en la disparidad de los hechos de las sentencias comparadas, y tales hechos son en realidad, como cabe apreciar con la simple lectura de la sentencia comentada, hechos indiciarios de las notas características del contrato de trabajo.

En efecto, en la sentencia recurrida la actora (a) es socia fundadora y presidenta de la [entidad] demandada desde 1998», así como «directora-coordinadora» de la misma desde el uno de enero de 2000; (b) desempeña funciones propias de la representación orgánica de la asociación, como, entre otras, «propuestas de admisión y expulsión de socias» y «despido» de trabajadores, y (c) consigna como domicilio de la Asociación «su domicilio particular». En cambio, en la sentencia aportada para el juicio de contradicción la actividad asociativa desempeñada (a') se limitaba a la «organización, gestión y administración de una asociación cultural»; (b') se realizaba «con sometimiento a la Junta Directiva» yPage 35«ejecutando las políticas de la Junta Directiva»; y (c') desempeñaba «cometidos claramente gerenciales» y no las actividades «propias de la Presidencia» de una asociación.

La conclusión del razonamiento es que tales «diferencias entre ambas resoluciones son decisivas a los efectos de posible existencia de relación de trabajo», con abstracción de la «coincidencia» (parcial) «en el nombre del cargo respectivo [dirección-coordinación]», pues la calificación jurídica de de los actos y contratos -sigue el razonamiento de STS 20- 3-2007- «viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris».

STS 6-3-2002 da respuesta a un litigio originado en acción declarativa planteada por un reportero gráfico al servicio de Televisión Española. Al igual que en el asunto recién comentado de la presidenta de la Asociación Casiopea, la del reportero gráfico es una sentencia procesal, que no llega a pronunciarse sobre el fondo del asunto -la calificación de la relación de servicios existente entre el demandante y la entidad empleadora- sino sólo sobre la inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia aportada para comparación en recurso de casación para unificación de doctrina. Pero, como ya hemos advertido, el juicio negativo de contradicción que en la casación unificadora obliga a inadmitir-desestimar la pretensión impugnatoria de la parte recurrente suele dar lugar, en los litigios sobre calificación de relaciones de servicios, a una comparación de hechos indiciarios que resulta de indudable interés para nuestro tema de estudio. Así sucede en nuestro caso. El análisis de indicios efectuado en STS 6-3-2002 es riguroso y detallado. Veamos, en resumen, las diferencias, que justifican, según la sentencia citada, el que en la sentencia de suplicación recurrida se acordara la no laboralidad de la relación de servicios y la consiguiente incompetencia del orden social para decidir el litigio surgido entre las partes, mientras que en la sentencia de contraste se alcanzara la conclusión opuesta.

En cuanto a los sujetos que concluyen el contrato de servicios: a) en la sentencia recurrida, la elaboración de reportajes gráficos para TVE es una comunidad de bienes ya constituida años antes, «con un establecimiento abierto al público», que se dedica habitualmente a la realización de vídeos y reportajes; y a') en la sentencia de contraste, los trabajos de filmación para TVE los asume una sociedad limitada, constituida «escasos días» antes de la iniciación del contrato de servicios, la cual sociedad limitada «sólo muy esporádicamente» asumió trabajos para otros clientes, careciendo de «equipo propio de edición de vídeos», y siendo TVE la que «facilitaba el soporte material para la edición».

En cuanto a la ejecución de los contratos de servicios: b) en la sentencia recurrida, el actor efectuaba «no sólo las grabaciones que le indicaba TVE sino también las que consideraba de interés informativo general», sin que constara que «tuviera obligación de estar localizable», aunque «acudía casi a diario a TVE a recibir los encargos»; y b') en la sentencia de contraste, los actores «debían acudir diariamente a los locales de TVE para recibir instrucciones», «debían además estar siempre localizables», y «era el redactor de TVE el que se encargaba de buscar los contactos para los reportajes y quien indicaba a los actores la filmación a realizar».

En cuanto a la retribución de los servicios:

3. en la sentencia recurrida, el demandante «percibía el importe de las grabaciones en nombre de la comunidad de bienes, y lo repartía luego al 50 % con el otro comunero»,Page 36retribuyéndole TVE únicamente las grabaciones que le había indicado hacer o, en caso de grabación a iniciativa del reportero, «aquellas que decidía aceptar»; y c') en la sentencia de contraste, los actores «cobraban mediante facturas que emitía cada uno de ellos por sus respectivos trabajos».

El juicio de no contradicción entre las sentencias comparadas se basa en STS 6-3-2002 en que los indicios a), b) y c) permiten a la sentencia recurrida inferir «razonablemente» que no concurren las notas de amenidad, dependencia y compromiso personal de actividad características del contrato de trabajo; mientras que los indicios a'), b') y c') de la sentencia de contraste inclinan a pensar, «también con razonados fundamentos», en que el contrato de obra suscrito entre TVE y la sociedad limitada era una «mera formalidad» o apariencia que encubría una realidad efectiva de relaciones de trabajo por separado entre los dos socios y la entidad contratante.

Precisamente sobre el socio-empleado, pero no por cuenta de una empresa «exterior» sino al servicio de la propia sociedad en la que posee acciones, versa STS 29-9-2003, otra sentencia del período digna de reseña. La participación accionarial alcanza el 20 % del capital social, siendo los otros socios su hermano con otro 20 % y su padre, socio mayoritario con el 60 % de las acciones. La sentencia citada, en pleito de responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial respecto de una indemnización de despido económico (art. 33.8 ET), no considera pertinente en el caso «levantar el velo societario», seguramente porque no constaba la convivencia en la misma casa del actor y de su padre. Y, respecto del problema central del recurso, relativo a la calificación de la prestación de servicios, resuelve, con cita de sentencias precedentes (STS 29 y 30-1-1997), que concurren en el supuesto enjuiciado las notas características del contrato de trabajo, y en particular la «ajenidad», rasgo «que prevalece» cuando el empleado no es titular del 50 % de las acciones.

A raíz de la profunda y extensa reforma de la Ley del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo en la Ley 11/1994, la delimitación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte con vehículo propio se lleva a cabo con un criterio «administrativo» que simplifica notablemente el tráfico contractual (y también la labor jurisdiccional de calificación) respecto de los prestadores del servicio de transporte con vehículos de cierto tonelaje, que están obligados a obtener una determinada autorización administrativa. Una sentencia del período 2002-2008 ha abordado esta cuestión de delimitación del régimen contractual en relación con los transportistas prestadores de servicios con vehículos propios cuyo tonelaje no alcanza el umbral fijado en la ley. Para este grupo de transportistas la calificación de la relación de servicios se ha de practicar, como se verá, al modo clásico de la valoración de indicios de laboralidad.

En STS 19-12-2005, el mensajero repartidor con «vehículo de su propiedad que no superaba las dos toneladas métricas es calificado como trabajador asalariado, y sometido consiguientemente al régimen laboral, concurriendo los siguientes indicios: a) la entidad empleadora era la «concesionaria» de una «marca» de empresas de mensajería, reparto de envíos, documentos y mensajes; b) era obligación de la concesionaria «hacer figurar la marca» en los uniformes de sus mensajeros, chóferes y personal, así como en los vehículos; c) el actor prestaba servicios en «horario flexible», pero en régimen de «exclusiva» y a tiempo completo, con jornada partida de varias horas en cada porción del horario, estando instalada en su vehículo «una radio de la empresa»; d) la retribución variaba «dependiendo de los repartos realizados», es decir, por el resultado del trabajo; e) «con ocasión del robo del vehículo del actor la empresa demandada le facilitó otro»; y f) «los gastos de gasolina y otras reparaciones le eran satisfechos al actor por la demandada».

A la vista de estos abundantes y elocuentes indicios de las notas de ajenidad [letras a),Page 37d), e) y f)] y dependencia [letras b) y c)], STS 19-12-2005 considera «evidente que en la relación existente entre demandante y empresa concurren los requisitos determinantes para su tipificación como laboral».

Las últimas sentencias que nos proponemos comentar en este ensayo son dos relativas a la delimitación entre el contrato de trabajo y la relación de becario de formación en una empresa o entidad empleadora: STS 22- 11-2005 y STS 4-4-2006. Se trata en ellas de becas concedidas por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, previa convocatoria pública, que comportaban el desarrollo de determinadas actividades en su Centro de Informática y Comunicaciones. Las demandas fueron planteadas por becarios que dispusieron de la beca durante un curso, y a los que se les renovó para el curso siguiente. Las dos sentencias citadas, siguiendo la doctrina sentada en otras precedentes (STS 13-6-1988, STS 26- 6-1995, STS 7-7-1998), han resuelto que nos encontramos, bajo capa de relaciones formativas, ante verdaderos y propios contratos de trabajo.

El discurso de estas sentencias acoge de nuevo la doctrina general en la materia sentada en STS 13-6-1988, que se puede descomponer o analizar en los siguientes pasos: 1) «tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones»; 2) en principio, las becas son asignaciones dinerarias o en especie «orientadas a posibilitar el estudio y la formación del becario», pero en ocasiones pueden «fructificar en la realización de una obra»; 3) en todo caso, estas obras o producciones «nunca se incorporan a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca», ni por tanto a «su patrimonio»; y 4) a veces el becario «ha de cumplir ciertas tareas», pero «no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa».

La proyección operativa del discurso anterior se centra en dos aspectos estrechamente enlazados. Uno es la valoración en concreto de la finalidad de la beca en los casos litigiosos enjuiciados, y el otro la apreciación también en concreto de las funciones o «tareas» desempeñadas por el becario en la organización de trabajo de la entidad o institución benefactora. En el caso de los becarios de la Universidad Pablo de Olavide este pasaje del razonamiento judicial conduce a la calificación de contrato de trabajo, a la vista de que:

1) como dice STS 22-11-2005, «las labores encomendadas» a los demandantes, que eran las funciones ordinarias de manejo de los equipos audiovisuales, tenían «escasa proyección formativa, más allá de lo que puede dar la experiencia de un puesto de trabajo de cierta cualificación»; y 2) en los términos de STS 4-4-2006, en los casos enjuiciados «la finalidad fundamental del vínculo no es la de contribuir a la formación del becario, sino la de «obtener un trabajo necesario», «con una dedicación de 35 horas semanales», «para el funcionamiento o la actividad de gestión del concedente».

Nuestro tema de estudio en este ensayo ha sido la jurisprudencia social del período 2002- 2008 sobre las fronteras y las zonas grises del contrato de trabajo. Y podríamos darlo por concluido con las consideraciones de los apartados anteriores. Pero no vendrá mal hacerse eco en este momento final de nuestra exposición de dos innovaciones legislativas sobre las fronteras del contrato de trabajo, producidas en el período acotado, a las que nos hemos referido ya de manera incidental. Una es la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, completada últimamente por su reglamento de desarrollo, aprobado por RDPage 38197/2009, de 23 de febrero (BOE 4 de marzo). La otra es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público²⁰. La aparición de estas disposiciones, que afectan sensiblemente la primera a la delimitación entre el trabajo por cuenta propia o autónomo y el trabajo asalariado, y la segunda a la determinación del régimen administrativo o laboral de los empleados públicos, aconseja realizar en nuestro estudio un «apunte» de legislación, siquiera sea breve, para valorar el posible impacto de las nuevas normas legales sobre las notas del contrato de trabajo y sobre la propia jurisprudencia en la materia.

La delimitación entre trabajo asalariado y trabajo autónomo en la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, plantea problemas de cierta dificultad respecto del grupo de los llamados trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADEs). Las notas características de esta modalidad de trabajo autónomo son la dependencia económica y la autonomía funcional. Procedamos a la descripción breve de una y otra.

Concurre dependencia económica del trabajador autónomo, según el art. 11.1 LETA, cuando éste realiza su actividad de forma «predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimiento de trabajo y de actividades económicas o profesionales». Un indicador adicional de la dependencia económica, que el legislador configura como requisito o condición inexcusable, es desempeñar personalmente el trabajo contratado. Tal es la conclusión que cabe extraer de lo dispuesto en el art. 11.2.a) de la Ley 20/2007. Según este precepto, el trabajador autónomo económicamente dependiente, si quiere adquirir o mantener tal situación jurídica, no puede «tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena», ni tampoco puede «contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros». El requisito exigido al autónomo económicamente dependiente de no comparecer en el mercado de contratas en la posición de empresa comitente opera, además, «tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes».

Lo que, siguiendo la terminología legal, llamamos autonomía funcional (= inexistencia de subordinación jurídica) del TRADE es una fórmula de síntesis para indicar el resultado de la suma de los restantes requisitos que cumulativa o «simultáneamente» la Ley exige para la inclusión en este singular grupo profesional. Tales requisitos son tres [(art. 11.2.b), c) y d)], que vale la pena transcribir literalmente: 1º) «no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente»; 2º) «disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente»; y 3º) «desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente».

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, excluye expresamente de su ámbito de aplicación «la relación de servicios de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral» [art. 4.1.a)]. Dentro de los «tipos contractuales» objeto de su regulación incluye el «contrato de obras» (art. 6) y el «contrato de servicios» (art. 10). La técnica utilizada para la identificación de uno y otro es semejante para ambos, aunque distinta en determinados aspectos de la empleada hasta ahora, como se verá a continuación.

Page 39

Son contratos de servicios, dice el art. 10, «aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro». A efectos de aplicación de la nueva Ley, continúa el propio art. 10, «los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II». Por su parte, el art. 181.1 de la Ley 30/2007 denomina «contratista» a la persona responsable de la prestación de los servicios, afirmando además que «[e]l contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el órgano de contratación», mientras que el art. 181.2 responsabiliza al contratista «de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados». En fin, uno de los supuestos de contratos de servicios es el que tiene por objeto «actividades docentes», entre las que el art. 280 enumera las «desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad».

A la vista de la redacción del precepto no es enteramente seguro, pero tampoco cabe descartar que se mantenga la jurisprudencia social examinada en este ensayo, en lo que concierne a la distinción «trabajo-actividad» y «trabajo-resultado productivo» como clave conceptual de la frontera entre el régimen laboral y el régimen administrativo de los contratos. Pendiente de un examen más detenido, las cuestiones principales planteadas por la nueva legislación son ésta que acabamos de enunciar, y quizás también la definición de las «categorías» de servicios incluidos en el Anexo II de la Ley.

También se recurre a la técnica de la enumeración en la definición del «contrato de obra». Son contratos de obra, dice el art. 6, «aquéllos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante». Dos puntualizaciones o aclaraciones adicionales contiene el art. 6 de la Ley 30/2007: 1ª) además de las prestaciones correspondientes a las obras o trabajos contratados, «el contrato podrá comprender, en su caso, el correspondiente proyecto»; y 2ª) por «obra» se entenderá también, en un sentido estricto, «el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble».

-----------------------------------------

[1] Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales núm. 38, (2002). Con algunas leves modificaciones el estudio de 2002 fue presentado en el Primer Congreso Nacional de Magistrados del orden social de la jurisdicción celebrado en Murcia, y aparece también publicado en Congreso de Magistrados del Orden Social: el futuro de la Jurisdicción Social . Consejo General del Poder Judicial, p. 257-314 (2007).

[2] No queremos en este momento refundir y poner al día el ensayo de 2002, sino aportar en un estudio distinto los nuevos datos jurisprudenciales dignos de ser tenidos en cuenta por el lector interesado en la evolución reciente del ordenamiento laboral. La refundición queda para otra oportunidad, suponiendo que la haya.

[3] No voy a entrar aquí en la compleja cuestión de distinguir entre la norma, que es el «mandato jurídico con eficacia social organizadora» y la disposición, que es la «señal o signo sensible, mediante el que se manifiesta aquel mandato», distinción que, siguiendo la cita de F. de CASTRO, se remonta a Suárez (De legibus, II,15,1) (Derecho Civil de España, Civitas, 1984, ed. facsímil con- junta de los dos tomos publicados originalmente en 1949 y en 1952 por el Instituto de Estudios Políticos, p. 56). Pero sí me parece oportuno en el presente ensayo destacar al paso (a) la importancia de esta distinción en los estudios actuales sobre la jurisprudencia y, en general, sobre la interpretación jurídica; y (b) la conveniencia de tener presente siempre la dualidad entre «oraciones normativas» o «enunciados normativos» (disposiciones) y sentido o significado precisos de tales oraciones o enunciados (normas), para comprender de forma cabal la práctica jurídica, evitando algunas de las trampas lingüísticas y las zonas resbaladizas del lenguaje que dificultan la tarea de los juristas. Una aproximación al tema en la Teoría del Derecho contemporánea, con abundantes indicaciones bibliográficas, en C. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; especialmente, los estudios de BULYGIN «Normas, proposiciones normativas, enunciados jurídicos» (p. 169 ss) y de C. ALCHOURRON Y E. BULYGIN, «Definiciones y normas» (p. 439 ss.); y en R. GUASTINI, Distinguiendo.- Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999; especialmente los estudios «Norma: una noción controvertida» (o. 92 ss.) y «Normas, juicios de validez y ciencia jurídica en el último Kelsen» (p. 127 ss.).

[4] La formulación en los términos entrecomillados de la distinción entre la «norma» y la «realidad normada», en M. ALONSO OLEA, Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª edición, Civitas, 2002, con una declaración enérgica de que una y otra forman parte del objeto de estudio del derecho: «Tanto la norma como la parcela de la realidad normada, ambas a la vez e inseparablemente unidas, «fion la materia prima de la jurisprudenciafl y de la dogmática, tanto del «Derecho de los profesores -el «jurista-maestro – protagonista de la tradición de Derecho civil continental- como del «Derecho de los jueces» en la tradición del Common Law anglosajón» (p. 28).

[5] Lo que viene a confirmar una pauta bien establecida de nuestro procedimiento laboral: la llamada «casación común» u «ordinaria» es, materialmente, desde una perspectiva de sociología del proceso, una casación especial para el Derecho colectivo del Trabajo y para la inter- pretación o eventual anulación por ilegalidad (o lesividad) de las claúsulas de los convenios colectivos de trabajo.

[6] Tal es el caso de STS 6-3-2002 (reportero gráfico al servicio de TVE), STS 9-4-2002 (cobrador y subagente de seguros), STS 14-3-2005 (perito tasador de seguros), STS 19-12-2005 (mensajero repartidor con vehículo propio), STS 4-4-2006 (beca de formación para labores de técnico auxiliar de medios audiovisuales) y STS 12-6- 2006 (subagente de seguros).

[7] Art. 149.1 LPL: «También se podrá iniciar el procedimiento de oficio a virtud de comunicación que deberá dirigir la autoridad laboral al Juzgado, cuando cualquier acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora». En concreto, los casos comentados en el presente estudio que acceden a la jurisdicción a través de la modalidad procesal indicada son STS 19-6-2007 (odontólogos de clínica dental franquiciada) y STS 6-11-2008 (docente en curso de contabilidad informatizada).

[8] Sobre el tema, A. MONTOYA MELGAR, R. MARTÍN JIMÉNEZ, Estatuto del Trabajo Autónomo.- Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007; VV. AA. (Dir. J. CRUZ VILLALÓN, F. VALDÉS DAL-RÉ), El Estatuto del Trabajo Autónomo, La Ley, Madrid, 2008; y VV. AA. (Dir. I. GARCÍA NINET, Coord. I. BALLESTER), Comentario a la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, CISS, Bilbao, 2007.

[9] La Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, no tiene, me parece, una incidencia directa en esta materia de la contratación del personal al servicio de las Administraciones Públicas; pero sí puede tenerla indirecta, en cuanto que las normas de esta Ley sobre la delimitación entre contratos de trabajo y contratos administrativos de actividad son normas de competencia y no normas sustantivas: 1) art. 11.2: «Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el art. 9.2»; y 2) art. 9.2: «En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezcan».

[10] La referida distinción conceptual en la doctrina científica se encuentra, por ejemplo, desde las primeras ediciones, en A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO, J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, 17ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, p. 42-43.

[11] Téngase en cuenta, para valorar el acierto del argumento, que en un sistema jurídico tan próximo al nuestro como el italiano, el contrato de arrendamiento o ejecución de obra se denomina contratto d'impresa.

[12] «Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales núm. 38, (2002), y Congreso de Magistrados del Orden Social: el futuro de la Jurisdicción Social . Consejo General del Poder Judicial, 2007, p. 272-275.

[13] He reflexionado sobre el tema en «La Ley y el Reglamento del Estatuto del Trabajo Autónomo», de próxima publicación (junio 2009) en Actualidad Laboral.

[14] El contrato de arrendamiento de servicios fue suscrito por el actor e Inespal en 2002. Pero ambas partes habían estado vinculadas con anterioridad, desde el año 1989, por un contrato calificado por ellas de arrendamiento de servicios, el cual tenía por objeto una actividad y un modo de ejecución netamente distintos del subsiguiente; la actividad comprendía las «tareas propias de un departamento de asesoría jurídica», desarrolladas en «despacho propio» en la empresa, en horario de 8 de la mañana hasta la una o las dos de la tarde. La sentencia reconoce que en 2002 tuvo lugar una novación extintiva de la relación contractual anterior, por lo que, con independencia de la calificación que correspondiera a tal relación de actividad ya extinguida, sólo puede tomarse en consideración para la solución de las cuestiones planteadas en el proceso «la prestación de servicios del demandante existente después de la novación de enero de 2002.

[15] En general, sobre el tema, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, La presunción de existencia del contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 1995.

[16] Sobre el tema, M. ALONSO OLEA y G. BARREIRO GONZÁLEZ, El Estatuto de los Trabajadore.- Texto, comentario, jurisprudencia, 4ª edición, 1995, p. 67: «La fórmula [de la presunción de laboralidad] es ahora más alambicada [que la de los precedentes históricos] y quizá por ello más imperfecta: el inciso reproduce virtual y casi literalmente la definición del artículo 1.1, con lo que su lectura malévola e irónica llevaría a la conclusión de que lo que dice, más o menos, es que cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de trabajo (si el trabajo no es forzoso, pues la nota de voluntariedad es la única que aquí se omite). Llevando la interpretación a buena parte, lo que se nos está queriendo decir, con toda seguridad, es que si una persona trabaja para otra en condiciones que externamente parezcan las del contrato de trabajo, y aun más general- mente las de prestación de servicios a otro, la presunción está a favor del contrato de trabajo».

[17] «Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales núm. 38, (2002), y Congreso de Magistrados del Orden Social: el futuro de la Jurisdicción Social. Consejo General del Poder Judicial, 2007, p. 279 y 291.

[18] Literalmente: «la aceptación de la íntegra laboralidad de la actividad prestada no contradice la doctrina de la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2004».

[19] Art. 6.1 en relación con art. 2.1: actividad de «mediación entre los tomadores del seguro y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora privada, de otra» y «la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguros y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado y al beneficiario del seguro».

[20] De acuerdo con su exposición de motivos, la causa «determinante» pero no única de su aprobación ha sido «la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18» sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.