El Estado frente a la función notarial. Análisis crítico de la legislación, jurisprudencia y doctrina de la DGRN en el período 2012-2014
| Autor | Joan Carles Ollé Favaró |
| Cargo | Decano del Colegio Notarial de Cataluña. Director de la Comisión de Codificación de Cataluña |
| Páginas | 15-20 |
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La Constitución garantiza la seguridad jurídica de los españoles (art. 9.3)y reserva al Estado la competencia exclusiva sobre la ordenación de los registros e instrumentos públicos (art. 149.1.8), sin duda, por considerar nuclear en el Estado de Derecho la función notarial y la escritura pública, junto con la publicidad y la protección del registro frente a terceros. Nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, uno de los más reconocidos del mundo occidental, es un elemento esencial en el andamiaje jurídico y constitucional que ha de garantizar la seguridad jurídica de los españoles, generando confianza y normalidad en las relaciones jurídicas.
Tal refrendo constitucional no es ningún privilegio, sino pura y simplemente la plas-mación de las cualidades que añade al acto o contrato la intervención jurídica cualificada de un funcionario público como el Notario, del que la ley deriva importantísimos efectos, como la fuerza ejecutiva y probatoria y las presunciones de capacidad, de facultades representativas y de veracidad e integridad. La bondad y excelencia del sistema de seguridad jurídica preventiva se basa en un complejo y sofisticado esquema funcional y legislativo que requiere décadas de sedimentación y perfeccionamiento, como bien saben los países emergentes. Hay un conjunto de normas, de equilibrios y de estructuras administrativas que no se improvisan y que requieren tiempo, leyes, medios y talento. Sin embargo, basta un breve período de tiempo para laminar y desestabilizar el mejor de los sistemas.
El agudo contexto de crisis económica que se inició en 2007 y llegó a su punto álgido en el período analizado dio paso, entre otros fenómenos, al impulso, a partir de 2012, de una acentuada política reformista del nuevo gobierno del Partido Popularen el ámbito económico, seguramente imprescindible, y en el ámbito de la Justicia, también plausible en términos generales, pero, en este caso, insuficientemente ponderada y consensuada e, incluso, mal enfocada en aspectos clave. Un análisis detenido de la legislación aprobada en este casi trienio, siendo Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallar-dón, debe constatar que la función notarial ha resultado debilitada y que el sistema de seguridad jurídica preventiva ha sufrido diversas modificaciones y desequilibrios que, si no se corrigen pronto, afectarán negativamente a la seguridad jurídica de ciudadanos y empresas y a la confianza de estos en las instituciones del Estado.
Los Tribunales de Justicia han cumplido en los últimos años una muy importante función de impulso de las reformas en materia hipotecaria, llegando a interpretaciones imaginativas y jurídicamente progresivas. Ese afán justicialista, loable en principio, probablemente haya podido llevara cometeralgún exceso o error. La conocida Sentencia del Tribunal
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Supremo de 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo, es emblemática de este enfoque forzado, con una preocupante e injusta valoración de la función notarial, que su "auto aclaratorio" llega a calificar de "formalismo carente de eficacia". Esta Sentencia se suma a otras anteriores y posteriores dictadas en los últimos años por las salas 1 .ª y 3.ª del Tribunal Supremo que objetivamente debilitan la función notarial y la importante función que esta debe cumplir en nuestro sistema jurídico. También la DGRN ha modificado su doctrina en numerosos aspectos de la función notarial, sin justificación legal o jurisprudencial que lo avalase, siempre tenden-cialmente en la línea de debilitar la función notarial y de reforzar el Registro.
Legislación
La etapa empezó generando algunas expectativas con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, al reconocer el control de legalidad notarial (art. 25), aunque sin utilizar esta expresión y diluyendo en el texto final la reserva de ejecutividad para el documento notarial que contenía el Proyecto de Ley. El punto de inflexión vino marcado por la aparición, en noviembre de ese mismo año, de un borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros Públicos, que se había elaborado en la DGRN. El texto modificaba la Ley 20/2011, de 21 de julio, y atribuía la llevanza del Registro Civil a los registradores mercantiles.
Pero iba mucho más allá, encubriendo una verdadera reforma del sistema de seguridad jurídica preventiva, desequilibrando las dos patas del sistema, con una enorme potenciación del Registro en detrimento de la Notaría, que se relegaba a una posición subordinada. El texto generó gran polémica y oposición, y terminó aparcándose.
La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, supuso un primer y grave golpe a la función notarial en este período, al introducir en una serie de supuestos, entre los que se encuentra la existencia de la cláusula suelo, la necesidad de que el deudor reitere de su puño y letra su consentimiento mediante una larga, recelosa y ofensiva expresión manuscrita, suscrita ante Notarioyal margen de la matriz (art. 9). No se considera suficiente el consentimiento genérico, libre e informado,del que el Notario da fe en el cuerpo de la escritura. Es una muestra de desconfianza enorme por el Poder Ejecutivo y Legislativo hacia uno de los cuerpos de la Administración del Estado, que es precisamente el que en términos estadísticos ha generado, desde siempre, menor conflictividad y judicializa-ción. Debe decirse bien claro y fuerte: los notarios, por regla absolutamente general, han informado de la existencia de estas cláusulas y de su alcance. Esta norma es injustificada e injustificable y debería ser modificada cuanto antes por el Gobierno, si quiere evitar que se siga socavando la confianza en las instituciones del propio Estado.
La bondad y excelencia del sistema de seguridad jurídica preventiva se basa en un complejo y sofisticado esquema funcional y legislativo que requiere décadas de sedimentación y perfeccionamiento
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedoresy su interna-cionalización, en el campo de las llamadas sociedades exprés, cometió el grave error de suprimir el sistema rápido de constitución telemática notarial, derogando parcialmente el art. 5 del Real Decreto Ley 13/2010 y apostando exclusivamente por la vía CIRCE, dependiente del Ministerio de Industria, que repetidamente había fracasado en el pasado. Se insistió desde el Notariado una y otra vez en la conveniencia de mantener las dos vías, dado que el sistema del Real Decreto Ley 13/2010 había sido un éxito,alcanzándose en poco tiempo un porcentaje superior al 50% en la constitución de sociedades limitadas. Fue inútil: la prioridad era el sistema administrativo (y, probablemente, desplazar la centralidad notarial). Pero la realidad es tozuda, y la praxis mercantil sigue transitando de facto por ese carril. Lo peor de esta Ley, aún, fue la aprobación del controvertido art. 41, que admite varias lecturas, pero que en una interpretación literal, aunque errónea y precipitada, al decir de la mejor doctrina, parece admitir el acceso al Registro Mercantil del poder mercantil en documento electrónico, es decir, en documento privado. La grieta de inseguridad jurídica en el tráfico jurídico que ello supondría, sobre todo por la gran facilidad de suplantación del poderdante, exige que este precepto sea suprimido, modificado o puntualizado por el legisladorcuantoantes.
Mención muy especial merece la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia económica, en la que se atribuye la llevanza del Registro Civil a los registradores mercantiles, y que tiene su origen en el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, conocido como decreto ómnibus, tramitado posteriormente como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. Por cierto, en una enmienda introducida por el propio partido del Gobierno en el Congreso, se estableció que el Registro de Actos de Última Voluntad (que en toda Europa es de llevanza notarial) y el de Seguros quedaban adscritos a la plataforma tecnológica del Ministerio que va a gestionar el Registro Civil. A nadie se le escapa que de ahía atribuir su llevanza también a los registradores mercantiles hay solo un paso. Casi al mismo tiempo, se aprobó el Anteproyecto de Ley de Fundaciones, que atribuye asimismo a los registradores mercantiles la llevanza del Registro de Fundaciones. Como bien se puede apreciar, la idea de la Administración de crear un ma-crorregistro integral, que tiene su origen en el nonato Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros Públicos...
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