STS 50/2006, 7 de Febrero de 2006

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2006:731
Número de Recurso2282/1999
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución50/2006
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

JUAN ANTONIO XIOL RIOSFRANCISCO MARIN CASTANJOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil seis.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Azorín-Albiñana López, en nombre y representación de D. Jose Ramón y Dª Gema , contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 1999 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación nº 703-B/97 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 667-C/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante , sobre incumplimiento de contrato de cesión de crédito. Ha sido parte recurrida la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., representada por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de octubre de 1996 se presentó demanda interpuesta por D. Jose Ramón y Dª Gema contra la entidad Banco Central Hispanoamericano S.A. solicitando se dictara sentencia por la que "se declare resuelto, por incumplimiento del BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO S.A., el contrato de cesión del crédito reclamado judicialmente por dicha entidad bancaria en autos de procedimiento ejecutivo núm. 652/93, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante, que como concierto de voluntades aparece en el documento acompañado a este escrito bajo el núm. 5 de documentos, condenando a la mercantil BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO S.A. a abonar a mis representados la suma por ellos satisfecha de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTAS CUARENTA Y TRES MIL PESETAS, con el resarcimiento de daños que se fijen en ejecución de sentencia, tomando como bases para su cálculo el importe que mis representados hayan satisfecho y/o tengan que satisfacer a la mercantil demandada por intereses del préstamo con garantía hipotecaria otorgado en escritura autorizada por el Notario de Alicante DON MARIO NAVARRO CASTELLO el día 27 de octubre de 1.993, bajo el núm. 3.685 de su protocolo, más la cantidad que mis representados hayan satisfecho y/o tengan que satisfacer por el concepto de costas devengadas en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante, bajo el núm. 289/95, a instancias del BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO S.A. contra mis representados, condenando además a la mercantil demandada al pago del interés legal de la suma de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTAS CUARENTA Y TRES MIL PESETAS desde la fecha del emplazamiento hasta la en que se efectúe el pago, así como al pago del interés legal de las cantidades que por intereses y costas del préstamo hipotecario antes referido hayan satisfecho mis mandantes, desde la fecha del emplazamiento las que estuvieran abonadas antes de esta fecha y desde la fecha en que la satisfagan mis mandantes las que se abonen después del emplazamiento y en ambos casos hasta que se efectúe el pago, e imponiendo expresamente a la mercantil demandada las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante, dando lugar a los autos nº 667-C/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con expresa condena en costas de los actores tanto por imperativo legal como por su temeridad y mala fe manifiestas.

TERCERO

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mercedes Ruiz Manera, en nombre y representación de Don Jose Ramón y Doña Gema, frente a Banco Central Hispanoamericano S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, imponiendo expresamente las costas causadas a la parte actora."

CUARTO

Interpuesto por la parte actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 703-B/97 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, rechazada la prueba documental presentada por la parte apelante y desestimados los recursos de súplica interpuestos al respecto por la misma parte, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 24 de abril de 1999 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

QUINTO

Anunciado recurso de casación por la parte actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Pilar Azorín-Albiñana López, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en diez motivos, los dos primeros y el último al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y los restantes al amparo de su ordinal 4º: el motivo primero por infracción del art. 359 de dicha ley procesal ; el segundo por infracción del art. 24 CE ; el tercero por infracción de los arts. 1261 y 1262-1º CC ; el cuarto por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito; el quinto por infracción del art. 1281 CC ; el sexto por infracción del art. 1282 CC ; el séptimo por infracción de los arts. 1254 y 1258 CC ; el octavo por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del precontrato; el noveno por infracción del art. 1124 CC y el décimo por infracción del art. 565 en relación con los arts. 566, éste a sensu contrario, 707 y 862.1 LEC de 1881 , así como del art. 24 CE .

SEXTO

Personada la demandada como recurrida por medio del Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 7 de febrero de 2001 , la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara íntegramente el recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente y subsidiariamente, para el caso de que se estimara alguno de los motivos, se mantuvieran los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO

Por Providencia de 30 de noviembre de 2005 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 17 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido contra un Banco por dos personas que, junto con otras quince más, habían afianzado, solidariamente entre sí y con el deudor principal, una póliza de crédito concedido por el Banco demandado a una sociedad de responsabilidad limitada. Lo pedido en la demanda era que se declarase resuelto, por incumplimiento del referido Banco, el contrato por el que éste cedía a los demandantes el propio crédito afianzado por ellos y reclamado previa y judicialmente por el Banco en juicio ejecutivo del que éste había desistido, así como la condena del mismo Banco a pagar a los actores la cantidad de 31.343.000 ptas., más la que se fijara en ejecución de sentencia en concepto de resarcimiento de daños, tomando como base de cálculo el importe que los actores hubieran satisfecho por intereses de un préstamo hipotecario concertado con el propio Banco demandado para pagar el precio de la cesión, más la cantidad satisfecha por ellos mismos en concepto de costas en el procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por el Banco contra los actores por razón de dicho préstamo y el interés legal tanto de la suma de 31.343.000 ptas. como de las cantidades que éstos hubieran satisfecho por intereses y costas del indicado préstamo hipotecario.

Los hechos alegados en la demanda eran, esencialmente, que los actores, tras ser citados de remate en el juicio ejecutivo promovido por impago del crédito concedido a la mercantil afianzada por ellos, habían acordado con el Banco ejecutante la cesión del crédito litigioso por la suma de 31.343.000 ptas., recibida a su vez por ellos del propio Banco mediante un préstamo con garantía hipotecaria; que después de otorgado por los actores poder para pleitos a favor del mismo Procurador que representaba al Banco en el juicio ejecutivo, resultó que el Banco, lejos de otorgar la escritura de cesión del crédito litigioso, desistió del juicio ejecutivo; que advertido su error por el Banco, éste intentó rectificarlo interesando del Juzgado la ineficacia de su propio desistimiento y el mantenimiento de los embargos trabados, peticiones ambas denegadas tanto en la providencia dictada al efecto como en el auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra aquélla por el Banco; que posteriormente éste había requerido a los actores para otorgar la escritura de cesión del crédito litigioso, calificándolo por error como hipotecario, a lo que se opusieron los demandantes debido al previo desistimiento del Banco en el juicio ejecutivo; y en fin, que dado el evidente incumplimiento del contrato de cesión del crédito litigioso por el Banco, los actores se habían negado a atender las amortizaciones del préstamo hipotecario concedido por el propio Banco precisamente para la adquisición de dicho crédito litigioso, a cambio de lo cual el Banco había promovido contra ellos un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria.

El Banco demandado se opuso a la demanda alegando que la calificación de los negocios jurídicos no dependía de la denominación que les dieran las partes sino de su verdadera naturaleza y que el documento básico de la demanda, al margen de su redacción más o menos afortunada, no plasmaba en realidad una cesión de crédito litigioso en sentido técnico-jurídico, dada la condición de deudores de los presuntos cesionarios como avalistas solidarios, sino una subrogación por pago frente a la mercantil deudora, a la que podían reclamar la totalidad de lo pagado, y frente a los restantes cofiadores solidarios, a quienes podían reclamar su cuota parte; que lo pretendido por los actores era un beneficio ilícito repercutiendo su cuota de responsabilidad en el resto de los fiadores solidarios; que nunca existió pacto alguno para que el Banco trabara todos lo embargos sobre los restantes avalistas solidarios para, después, otorgar la escritura de cesión del crédito litigioso a fin de que los actores se personaran como titulares del crédito en el juicio ejecutivo asumiendo la posición del Banco, y que por tanto éste, con su desistimiento, no había incumplido ningún pacto porque los actores nunca podían haber ejercitado en dicho juicio ejecutivo las acciones que por razón del pago les correspondieran contra la mercantil deudora y los restantes avalistas; que la actitud del Banco en relación con el desistimiento se explicaba por querer evitar un perjuicio a los actores; y en fin, que de prosperar las pretensiones de su demanda ellos volverían otra vez a adeudar al Banco la cantidad pagada en su día más los intereses correspondientes, precisamente al recobrar su calidad de avalistas solidarios, por lo que, para el caso de acordarse la resolución del contrato, proponía la excepción de extinción del crédito de los actores, por compensación con el del Banco, hasta la cantidad concurrente, reservándose éste las acciones legales procedentes para reclamar el exceso resultante a su favor.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda razonando que la transmisión del crédito litigioso no se había comunicado al Juzgado para su debido reconocimiento; que los demandantes, como verdaderos deudores según los arts. 1837, 1822, 1144 y 1182 CC , no podían comprar la deuda; que "enmascarar el pago efectuado bajo la fórmula de una cesión de crédito no puede tener favorable acogida puesto que no se ajusta a las prescripciones de la Ley y lesiona los derechos e intereses del resto de los cofiadores" y el régimen establecido en los arts. 1838, 1839 y 1844 CC ; que "la metamorfosis de demandado-ejecutado a demandante-ejecutante en el mismo procedimiento ejecutivo carece absolutamente de apoyo legal"; y en fin, que los actores se habían limitado a abonar una deuda pendiente para paralizar el juicio ejecutivo y el Banco a desistir una vez percibida la cantidad que se le debía, "siendo indiferente a estos efectos el modo y manera por la que han obtenido el metálico necesario los demandantes, ostentado únicamente los derechos que la Ley atribuye al fiador que paga, esto es, a dirigir al deudor principal la acción de reembolso determinada en el artículo 1838 CC y la acción de reintegro contra los demás fiadores determinada en el artículo 1844 CC ".

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el tribunal de segunda instancia lo desestimó y confirmó la sentencia apelada, aunque no por sus mismos fundamentos sino por entender que el documento básico de la demanda, carente de fecha, no plasmaba un verdadero contrato de cesión sino la promesa de perfeccionar un contrato de tal naturaleza, promesa unilateral carente de fuerza obligatoria por su falta de aceptación hasta la interposición de la demanda, es decir más allá de cualquier tiempo prudencial durante el cual hubiera quedado razonablemente vinculado el Banco promitente, añadiéndose por el tribunal que la parte actora-apelante, para interesar el cumplimiento de la promesa unilateral, "debió antes aceptarla, y como no lo hizo, la pretensión que ejercita referida a la resolución de un contrato inexistente no puede tener favorable acogida debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia aunque por distintos motivos a los que la misma expresa".

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la parte actora-apelante mediante diez motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881 .

SEGUNDO

Los dos primeros motivos, amparados en el ordinal 3º de dicho art. 1692 , se fundan en infracción de los arts. 359 LEC de 1881 y 24 de la Constitución para reprochar a la sentencia recurrida un vicio de incongruencia y una infracción del derecho de defensa de los hoy recurrentes por sustentar la desestimación de la demanda en un hecho que la parte demandada no sólo no alegó nunca sino que, además, contradice lo manifestado por ambas partes en el proceso, hecho aquel consistente en la falta de aceptación por los hoy recurrentes de la promesa unilateral que, según el tribunal de apelación, se reflejaba en el documento acompañado a la demanda con el número 5, es decir, aquél que ambas partes consideraban básico o decisivo y que para la actora plasmaba el contrato de cesión del crédito litigioso en tanto que para la demandada constataba una subrogación por pago de los actores en todos los derechos que el banco demandado tuviera frente a la mercantil deudora, para reclamar a ésta la totalidad de lo pagado, y frente a los restantes cofiadores solidarios, para reclamar a cada uno su cuota parte.

La respuesta a los dos motivos así planteados pasa por recordar los siguientes postulados de la doctrina de esta Sala sobre el deber de congruencia de las sentencias y su control en casación:

  1. En general no pueden ser tachadas de incongruentes las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda, ya que dan respuesta, aunque negativa, a todas las pretensiones deducidas en el pleito ( SSTS 19-11-92, 23-7-93, 5-4-94, 31-1-97, 19-12-98 y 9-2-99 , entre otras muchas).

  2. Normalmente lo decisivo para determinar la congruencia o incongruencia es el fallo de la sentencia impugnada, no su fundamentación jurídica ( SSTS 20-2-92 y 3-3-92 ).

  3. Sin embargo, la incongruencia puede también derivar de los fundamentos jurídicos de la sentencia cuando éstos sean predeterminantes del fallo, acojan causas de pedir o argumentos ajenos al debate, causando indefensión, o apliquen indebidamente el principio "iura novit curia" ( SSTS 18-2-92, 6-10-92 y 13-2-04 , esta última con cita de otras muchas).

  4. En consecuencia, las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda pueden ser incongruentes cuando aprecien una excepción no alegada por el demandado y no apreciable de oficio, alteren la causa de pedir o soporte fáctico del litigio o, en fin, rechacen la demanda por defensas, objeciones o argumentos no opuestos por la parte demandada ( SSTS 20-7-96, 23-12-96, 4-3-97, 13-5-97, 25-9-99, 5-2-04, 27-5-04, 30-9-04, 28-10-04 y 4-7-05 ).

Pues bien, de aplicar tales postulados a los dos motivos aquí examinados debe resultar su estimación, porque si bien es cierto que la sentencia recurrida desestimó la demanda totalmente, no dejando así ninguna cuestión litigiosa por resolver, para ello se fundó no tanto en una calificación contractual, de promesa unilateral o precontrato, distinta de la propuesta por cada parte litigante, cuanto en un hecho, la falta de aceptación de los actores hoy recurrentes como equivalente a una ausencia de concierto de voluntades para contratar, jamás alegado por el Banco demandado, que en su contestación a la demanda discrepó de la calificación contractual propuesta por los actores (cesión de crédito litigioso) pero en modo alguno cuestionó que éstos hubieran prestado su consentimiento contractual a lo que el Banco calificaba de pago y consiguiente subrogación.

En consecuencia se introdujo por el tribunal un hecho decisivo, la falta de aceptación del contrato por los demandantes, que al no haber sido alegado por éstos, lógicamente, ni tampoco por la única parte demandada, resultaba por completo ajeno al debate y a cualquier posibilidad de prueba al respecto, causando así a los actores una evidente indefensión.

TERCERO

La estimación de los dos primeros motivos del recurso, por incongruencia de la sentencia recurrida manifestada en su fundamentación, determina, conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881 , que antes de examinar los motivos tercero al noveno del recurso, dedicados por la parte recurrente a sostener la perfección y eficacia del negocio jurídico celebrado entre los litigantes y su incumplimiento por el Banco demandado, deba resolverse por esta Sala lo que corresponda dentro de los términos en que se planteó el debate.

Tomando para ello como punto de partida la efectiva existencia y manifestación de voluntad negocial por ambas partes, ya que así lo afirmaron las dos en sus respectivos escritos de demanda y contestación sin ningún género de dudas, ha de reseñarse el contenido del documento básico o fundamental de la demanda, el acompañado con el número 5, cuyo contenido literal era el siguiente: "HEMOS RECIBIDO DE Dª Gema Y D. Jose Ramón, CHEQUE BANCARIO NÚM. NUM000, DE PESETAS 31.343.000 (treinta y un millones trescientas cuarenta y tres mil).

CONTRA ESA ENTREGA EL BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A. SE COMPROMETE A OTORGAR ESCRITURA NOTARIAL DE CESIÓN DEL CRÉDITO RECLAMADO JUDICIALMENTE EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO EJECUTIVO NÚM. 652/93, QUE SE SIGUE ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE ALICANTE".

Asimismo debe constatarse que en la escritura del préstamo hipotecario otorgada el 27 de octubre de 1993 se declaraba expresamente que entre el Banco luego demandado y los luego demandantes se había convenido dicho préstamo "con la finalidad de comprar crédito litigioso" al referido Banco y a solicitud de los actores; que el Banco les "ha entregado" en concepto de préstamo la cantidad de 31.343.000 ptas.; y que el Banco podría declarar vencida la obligación en su totalidad, entre otras causas, "por no destinar precisamente el importe del préstamo a la finalidad para la que se ha solicitado".

Finalmente, aún puede añadirse que con fecha 5 de abril de 1995 el apoderado del Banco instó un requerimiento notarial a los luego demandantes para que éstos se avinieran a otorgar la oportuna escritura de cesión del "crédito hipotecario", mero error éste de trascripción puesto que en la correspondiente acta notarial se hace constar previamente la manifestación del representante del Banco exponiendo que los requeridos "adquirieron de la requirente el crédito que ésta ostentaba frente a la mercantil.... SL y sus avalistas solidarios, para cuyo pago los requeridos solicitaron y obtuvieron del Banco... un préstamo con garantía hipotecaria".

Pues bien, sin necesidad de mencionar otras pruebas que no harían sino corroborar el contenido de los referidos documentos, como los intentos del Banco demandado de rectificar su desistimiento del juicio ejecutivo, claro está que lo concertado entre los litigantes, mediante un concurso de voluntades manifiesto y no cuestionado por ninguno de ellos, fue la cesión de un crédito litigioso perfectamente identificado, siendo inimaginable o absolutamente inverosímil que una entidad con asesoría jurídica permanente como el Banco demandado errara hasta tres veces, cuando menos, en la manifestación de su voluntad negocial.

Ahora bien, lo que sucede, como en gran medida advirtió el juzgador del primer grado e implícitamente vino a reconocer el Banco en su contestación a la demanda, aunque imputando un propósito ilícito exclusivamente a los actores, es que ambas partes litigantes, al servirse de la figura de cesión del crédito litigioso por el Banco acreedor a dos de los diecisiete fiadores ya citados de remate en juicio ejecutivo, buscando una sucesión procesal de los dos cesionarios en la posición del Banco ejecutante, eludían el régimen jurídico aplicable al pago hecho por un cofiador solidario, quien conforme a los arts. 1822, párrafo segundo en relación con el párrafo segundo del 1145, 1839 y 1844 párrafo primero, todos del Código Civil , se subroga en todos los derechos que el acreedor tenga contra el deudor afianzado pero sólo puede reclamar de cada uno de los otros cofiadores la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Se dio, por tanto, un fraude de ley, tal y como lo configura el art. 6.4 del Código Civil , al celebrarse un negocio jurídico al amparo del texto de las normas reguladoras de la transmisión de créditos (arts. 1526 a 1535 CC ) pero persiguiendo un resultado tan contrario al régimen establecido por nuestro ordenamiento jurídico para el pago hecho por un cofiador solidario como evidentemente perjudicial para los restantes fiadores solidarios. Consecuentemente, de acuerdo con lo dispuesto en aquel mismo art. 6.4 , lo procedente es someter el negocio jurídico en cuestión al régimen que se pretendía eludir, de lo que a su vez resulta que no procede su resolución por incumplimiento del Banco puesto que el desistimiento de éste en el juicio ejecutivo, clave del incumplimiento según la demanda, en nada impedía a los actores ejercer las acciones que el ordenamiento jurídico les reconocía contra la mercantil afianzada y los restantes cofiadores. Y buena prueba de que ésta es la solución adecuada la proporciona el absurdo que se daría si la demanda fuera estimada, pues en tal caso el Banco demandado volvería a ostentar contra los actores el mismo crédito vencido, con la posibilidad de compensar hasta la cantidad concurrente el precio de la pretendida cesión, tal y como aquél planteó en su contestación a la demanda por vía de excepción.

CUARTO

De todo lo antedicho se desprende que quedan sin contenido los motivos tercero al noveno del recurso, orientados, según se ha apuntado ya, a que el negocio jurídico celebrado entre los litigantes se considere una cesión de crédito litigioso perfecta y eficaz y, en virtud de tal consideración, se declare su incumplimiento por el Banco demandado, ya que lo procedente en definitiva es la desestimación de la demanda.

En cuanto al décimo y último motivo del recurso, articulado para el caso de que esta Sala no admitiera el documento presentado con el propio recurso de casación, amparado en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 565 (en relación con el 566 a sensu contrario), 707, 862.1 LEC de 1881 y 24 de la Constitución , ha quedado asimismo sin contenido, pues aunque ciertamente lo procesalmente correcto y regular habría sido pronunciarse sobre la admisión o inadmisión de dicho documento antes no sólo de la votación y fallo del recurso sino también del trámite de impugnación por la parte recurrida, esta Sala ha examinado el documento en la deliberación de esta sentencia y ha llegado a la conclusión de que procedía su admisión, puesto que acredita que los hoy recurrentes no se habían personado todavía en el juicio ejecutivo cuando el Banco desistió del mismo y que por tanto no se les dio efectivo traslado del desistimiento, desvirtuando así en cierta medida un pasaje de la sentencia de primera instancia del que parece desprenderse que sí hubo ese traslado efectivo y que pese a ello los hoy recurrentes no se opusieron a dicho desistimiento. Ahora bien, el hecho así acreditado en nada altera la solución del litigio: primero, porque los hoy recurrentes habían sido debidamente citados de remate en el juicio ejecutivo el 27 de septiembre de 1993, antes por tanto de comenzar sus intentos de llegar a una solución con el Banco ejecutante, de suerte que para cuando éste presentó su escrito de desistimiento en el mismo juicio ejecutivo, fechado el 27 de junio de 1994 según la propia demanda, los hoy recurrentes habían dispuesto de tiempo más que sobrado para personarse y, así, recibir efectivo traslado del desistimiento del Banco ejecutante; y segundo, porque el fraude de ley se había consumado ya antes de desistir el Banco y por tanto la cuestión podría ser tal vez relevante desde el planteamiento de la demanda, pero no desde la solución jurídicamente procedente y aplicada por esta Sala.

QUINTO

Habiéndose estimado dos de los motivos del recurso, aunque en definitiva haya de confirmarse el fallo impugnado, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo, según el art. 1715.2 LEC de 1881. En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver conforme a las reglas generales según ese mismo precepto, las de la primera instancia deberían en principio imponerse a la parte actora, por aplicación del párrafo primero del art. 523 de dicha ley procesal , al resultar su demanda totalmente desestimada; sin embargo el fraude de la ley apreciado, y el que de éste fuera partícipe el Banco demandado, se considera una circunstancia excepcional que justifica, según lo previsto en ese mismo párrafo, el no imponerlas especialmente a ninguna de las partes. Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación, deben ser impuestas a la parte actora-apelante, conforme al párrafo segundo del art. 710 LEC de 1881 , porque la sentencia de primera instancia, aun no mencionando expresamente el fraude de ley, estaba correctamente fundada y por tanto el tribunal de apelación tenía que haberla confirmado sin alterar los términos del debate.

SEXTO

Como se desprende del art. 1715.3 en relación con el 1703, ambos de la LEC de 1881 , debe devolverse a la parte recurrente el depósito por ella constituido, al haberse estimado los dos primeros motivos del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. - HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Azorín-Albiñana López, en nombre y representación de D. Jose Ramón y Dª Gema, contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 1999 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación nº 703-B/97 .

  2. - CASAR LA SENTENCIA RECURRIDA por incongruencia de su fundamentación.

  3. - CONFIRMAR NO OBSTANTE SU FALLO en cuanto desestima la apelación formulada en su día por los referidos recurrentes contra la sentencia de primera instancia que había desestimado íntegramente su demanda.

  4. - No imponer expresamente a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.

  5. - Imponer a los mencionados recurrentes en casación, apelantes en su día, las costas de la segunda instancia.

  6. - No imponer expresamente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

  7. - Y devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Ríos.- Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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