Franquicia y abuso de dependencia económica

AutorCarmen Estevan de Quesada
Cargo del AutorProf. Titular de Universidad. Departamento de Derecho Mercantil «Manuel Broseta Pont», Universidad de Valencia
Páginas145-169

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I Introducción

La prohibición1 del abuso de una situación de dependencia económica, regulada en varios ordenamientos europeos entre los cuales está el español, se suele configurar como un mecanismo de control del poder de mercado en el marco del Derecho antitrust.

La prohibición nació en Alemania en 19732, para pasar a continuación a Francia en 19863, a Portugal en 19934 y a Italia en 19985. ElPage 146 ordenamiento español presenta la particularidad de haber incluido esta figura en primer lugar en el catálogo de actos desleales y posteriormente también entre las prácticas restrictivas de la competencia. La explotación abusiva de una situación de dependencia económica se tipificó como ilícito desleal en el artículo 16.2 de la Ley de Competencia Desleal6. Ocho años después, la Ley 52/19997 la introdujo como nuevamodalidad dentro de las prácticas abusivas prohibidas en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia8, produciéndose así el ingresode esta prohibición en nuestro Derecho antitrust.

La actual letra b) del artículo 6.1 LDC prohibe la explotación abusiva, por una o varias empresas, de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que nodispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad9.

Aunque este precepto ha sido muy escasamente aplicado en nuestro país, uno de los ámbitos típicos de las conductas a que hace referenciaPage 147 es el de la distribución. Dada la importancia de las redes de franquicia en este ámbito y las importantes consecuencias que la declaración de un abuso de dependencia económica en el marco de un contrato de franquicia puede tener sobre el propio contrato, este artículo pretende llevar a cabo un análisis de la existencia de la situación de dependencia económica, en el sentido antitrust del concepto, en los contratos de franquicia.

II Planteamiento
1. El auge de las redes de franquicia

La importancia del sector de la distribución en los países desarrollados no ha cesado de aumentar en los últimos años. Paralelamente a este crecimiento, los mecanismos de distribución han sufrido importantes cambios, entre los que se pueden destacar el establecimiento de extensas redes de distribución que operan a nivel tanto nacional como internacional, el aumento de la concentración en este sector y el desarrollo de las marcas propias por parte de losgrandes distribuidores, en especial en sectores como la alimentación o la ropa.

La necesidad de mantener un cierto equilibrio entre los costes de distribución y el control sobre la red es uno de los datos que puede explicar el éxito de la franquicia como mecanismo de distribución. En los últimos años las redes de franquicia han experimentado un gran auge, ya que permiten establecer una red de distribución con inversiones moderadas y con una garantía de uniformidad que resulta muy ventajosa para los potenciales franquiciadores. Esto redunda a su vez en el beneficio de los consumidores, ya que los bajos costes fomentan el aumento de la competencia en el sector de la distribución, con la consiguiente posible disminución de precios, y la uniformidad de las prestaciones aumenta la información de los consumidores a la hora de realizar su elección, permitiéndoles elegir con más seguridad. En la actualidad el panorama de la distribución no se puede concebir sin las franquicias, y por ello cualquier regulación que afecte a este sector tiene que tener en cuenta la problemática propia de estas redes contractuales.

2. Franquicia y derecho antitrust

Buen ejemplo de la creciente importancia de las redes de franquicia son las regulaciones en materia antitrust. En el ámbito de las prácticas colusorias, y muy especialmente en el de los acuerdos verticales, la franquicia ha sido objeto de especial atención. Hasta el año 2000 estuvo en vigor un reglamento de exención propio para estePage 148 tipo de acuerdos10, y aunque tras la adopción del Reglamento CE/2790/1999 las franquicias se analizan conjuntamente con el resto de acuerdos verticales11, su especial problemática se pone de manifiesto tanto en las regulaciones positivas como en los documentos elaborados por las autoridades administrativas de defensa de la competencia12.

En materia de control de las prácticas abusivas, el sector de la distribución —y, por tanto, las franquicias como uno de sus más importantesmecanismos— también tiene una especial relevancia. No sólo en lo quese refiere al mayor exponente de práctica abusiva, el abuso de posicióndominante, sino también y muy especialmente en la regulación del llamado «poder relativo de mercado», es decir, de las situaciones de dependencia económica. No se puede olvidar que la misma génesis de este precepto se produjo precisamente para dar respuesta a los problemas que surgieron en el sector de la distribución en los años setenta,derivados fundamentalmente del creciente poder de mercado que fueron adquiriendo los grandes distribuidores multiproductos13. En esta línea, la doctrina y la jurisprudencia comparadas en materia de abusos de dependencia económica siempre han prestado una especial atenciónal impacto que estas conductas pueden tener en el ámbito de la grandistribución.

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3. Franquicia y dependencia económica en el marco antitrust

Uno de los objetivos fundamentales del Derecho antitrust es el control del poder de mercado, cuya principal manifestación es la prohibición del abuso de una posición dominante. Ésta se define como un poder absoluto de mercado, como una posición de fuerza ostentada respecto de todos los demás participantes en el mercado14.

Por el contrario, la situación de dependencia económica se configura como el reverso de un poder relativo de mercado15, que se tiene tansólo respecto de aquellas empresas que dependen de la empresa cuya conducta se examina. La dependencia económica se crea, y subsiste en su caso, en el marco de una relación bilateral. Es la situación en la que se encuentra una empresa respecto de otra: si una empresa depende económicamente de otra, esta última tiene un poder sobre la primera16.

En nuestro ordenamiento antitrust ambas prácticas abusivas se encuentran tipificadas en el artículo 6.1 de la LDC. En ambos casos, lo prohibido no es la situación en que se encuentran las empresas —posición dominante o posición de fuerza respecto de contrapartes contractuales—, sino el abuso de dicha situación. Por tanto, el análisis antitrust de cualquiera de las dos conductas se desarrolla en dos fases sucesivas: primero es necesario comprobar si existe el dato fáctico de la existencia de poder de mercado —ya sea absoluto o relativo—; y en segundo lugar hay que comprobar la existencia del abuso. Sólo si se dan los dos elementos del supuesto de hecho de la norma —la dependencia económica y su abuso—, se puede entender infringida la prohibición contenida en el artículo 6.1 LDC, y aplicar las sanciones previstas por el ordenamiento para la empresa infractora17.

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Mientras que el análisis del presunto abuso es común a las dos prácticas tipificadas en el artículo 6.1 LDC18, el análisis de la existencia del poder de mercado difiere sustancialmente en cada uno de los casos, dadas las diferencias antes apuntadas entre los conceptos de poderabsoluto y poder relativo de mercado. Al contrario que el concepto de posición dominante, el concepto de dependencia económica tiene una definición legal en nuestro ordenamiento, contenida en la letra b) del artículo 6.1 LDC: es la situación «en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad».

Es esencial tener presente que la definición legal de dependencia económica en el marco del análisis antitrust no coincide exactamente con lo que se suele entender como dependencia en un sentido jurídicoeconómico más amplio. Por ello, el análisis antitrust de la dependenciaeconómica en el marco de un contrato de franquicia no coincide con el análisis de la posible dependencia económica consagrada en el propio contrato, a través de las cláusulas incorporadas por las partes. Ciertamente, el contrato de franquicia contiene en sí mismo el germen de una cierta dependencia en sentido jurídico-económico. Esta posible dependencia se configura como un resultado querido por las partes y voluntariamente aceptado por la contraparte presuntamente dependiente y por ello no presenta mayores problemas jurídicos que los derivados de las posibles infracciones de la normativa contractual.

La preocupación antitrust por estas situaciones tiene una perspectiva completamente diferente, ya que lo prohibido no es la dependencia, que puede ser perfectamente consciente y voluntaria, sino el posible abuso de dicha situación. Lo que se vigila en el marco antitrust es tan sólo la posibilidad de que la parte contractual fuerte abuse de esa dependencia y que ello repercuta sobre la competencia todavía existente en el mercado19.

Por tanto, aunque los contratos de franquicia puedan generar una cierta dependencia económica, ello no implica automáticamente que enPage 151 todas las franquicias exista la dependencia económica en el sentido del artículo 6.1.b) LDC. La dependencia...

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